何某某信用卡诈骗二审刑事判决书

审理经过

广西壮族自治区荔浦县人民法院审理广西壮族自治区荔浦县人民检察院指控原审被告人何某某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年7月15日作出（2015）荔刑初字第98号刑事判决。原审被告人何某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代检察员周*出庭履行职务，上诉人何某某及其辩护人谢新学到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2009年7月，被告人何某某在中国**浦县支行办理了一张卡号为62×××15的银联标准卡普卡，2012年3月，又在该行办理了一张卡号为62×××27的银联标准卡普卡。使用期间，被告人何某某因贪图享乐，超前消费，在明知没有还款能力的情况下仍然恶意透支，将透支款项用于购车及日常生活消费，共透支本金人民币98783.16元（以下币种均为人民币），利息、滞纳金及其他费用20239.51元，共计119022.67元。荔**农行工作人员于2014年7月至11月期间，先后7次向被告人何某某进行欠款催收，截止案发前被告人仍未归还。

2015年4月13日下午16时30分许，公安人员在柳州市鱼峰区西江路27号中**银行将被告人何某某抓获归案。

上述事实，被告人何某某在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关当庭出示的经被告人质证的以下证据证实被告人的户籍证明、抓获经过、银行卡交易流水清单、催收通知书、中国**浦县支行的委托书、信用卡申请表、信用卡章程、基本信息明细、账户信息明细、挂号信收据、信用卡透支还清证明、被害人赖某某的陈述、被告人的供述等证据证实，足以认定。

一审法院认为

原判认为，被告人何某某以非法占有为目的，超过规定期限透支，经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，构成信用卡诈骗罪。被告人何某某在到案后，能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度好，依法可以从轻处罚。被告人的辩护人关于被告人有可以从轻处罚的量刑情节的辩护意见，与查明的事实相符，应予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、参照最**法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款之规定，判决如下：一、被告人何某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人何某某退赔被害单位中国**浦县支行经济损失人民币九万八千七百八十三元一角六分。

二审请求情况

何某某上诉称，其对透支款项并无非法占有的故意，没有还款是因生意失败导致，表示愿意归还所欠款项，请求二审依法改判。

辩护人提出，何某某的行为虽已构罪，但主观恶性较小已退赔全部赃款并取得被害单位谅解，具有悔罪表现，建议二审从轻处罚并适用缓刑。

二审出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，鉴于二审期间出现的情况，建议二审依法裁判。

本院查明

经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。

另查明，上诉人何某某已委托家属于2015年10月21日将所获赃款98783.67元退赔给被害单位中国**浦县支行，并取得被害单位的谅解。

认定上述事实的证据有：

1.中国**浦县支行出具的信用卡现金存款回单，证实98783.67元已退赔给被害单位。

2.中国**浦县支行的谅解书，证实该行对上诉人何某某已谅解。

上述证据，经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人何某某以非法占有为目的，超过规定期限透支，经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人何某某提出其对所透支的款项不具有非法占有的故意。经查，何某某在使用其办理的信用卡期间肆意挥霍透支资金，在超过规定期限透支后，中国**浦县支行按照规定多次通过邮寄催款通知书及电话联系的方式通知还款时，又故意逃避催收拒不还款，其非法占有的故意明显。故对其辩解，本院不予采信。原判定罪准确，审判程序合法。二审期间上诉人何某某全部退赃且取得谅解，确有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院对其量刑予以相应调整并宣告缓刑。故上诉人何某某请求改判的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，本院予以支持。二审出庭检察员的出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最**法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广西壮族自治区荔浦县人民法院（2015）荔刑初字第98号刑事判决；

二、上诉人何某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应在本判决生效之日起十日内一次性缴纳至本院，期满不缴纳的，强制缴纳。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二日