郑**、梁**非法经营二审刑事判决书

审理经过

广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人郑**、梁**、梁**、郭*仕犯非法经营罪一案，于2014年12月15日作出（2014）海刑初字第404号刑事判决。原审被告人郑**、梁**、梁**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对全案进行了审查，讯问了上诉人郑**、梁**、梁**，原审被告人郭*仕，听取了北海市人民检察院的意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：一、2012年10月开始，被告人梁**在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在广西钦州市租用两个仓库，从防城港市“肥佬”（另案处理）处购进南**香烟，然后销售给“老苏”（另案处理）及被告人郑**，从中非法牟利。

2013年4月，被告人梁**雇请被告人梁**、郭**在上述仓库帮其接收卷烟，并用其专门订制的纸箱（外包装标示“信安陶瓷”、“彩色2-A”）将卷烟重新包装后出售。销售给“老苏”采用班车托运的方式，被告人郭**开车送至钦州市小董镇或太平镇，再改用班车托运至广东深圳市，然后由被告人梁**将班车的车牌号码和联系方式告知“老苏”，由“老苏”接货。销售给被告人郑**主要采用物流寄运的方式，由被告人郭**开车将重新包装后的卷烟运送到钦州市某某物流公司及某某快递公司寄运到广东省深圳市，收货人为被告人郑**指定“洪某某”及“陈某”的名字，由被告人郑**安排人在深圳市接货。据统计，2013年3月1日至2013年10月23日，被告人梁**累计从“肥佬”处购进卷烟13696件，交易金额为22253759元。2013年4月26日至2013年10月21日，被告人梁**累计与被告人郑**交易卷烟4563件，出货金额为7546545元，非法获利328328元；2013年3月2日至2013年10月21日，被告人梁**累计与“老苏”交易卷烟8536件，出货金额为14004592元，非法获利604063元。

被告人梁**以其本人名字开设卡号为62×××65的工商银行账户，卡号为62×××90、62×××42的邮政储蓄银行账户专门用于结算烟款。其中，上述工商银行账户专门用于向被告人郑**收取卷烟交易款，上述邮政储蓄银行账户专门用于向“老苏”收取卷烟交易款，被告人梁**收取“老苏”及被告人郑**的货款后，用上述工商银行账户和邮政储蓄银行账户与“肥佬”结算。据统计，2013年4月28日至2013年10月19日，上述工商银行账户共汇入9834190元。

2013年10月18日，被告人郭**到钦州市某某物流公司托运3000条南洋产软南洋双喜卷烟发往广东深圳市给被告人郑**，运载卷烟的物流车辆在北海市海城区某某物流公司门口被北海**卖局执法人员查获。2013年10月23日，被告人梁**、梁**被公安机关查获，公安机关从被告人梁**处收缴记账用的笔记本三本、上述用于结算烟款的三张信用卡等归案，从被告人梁**处收缴记账用的两本笔记本归案。随后，公安机关从被告人梁**租用的钦州市钦南区一幢私人五层楼房中查获南洋产“软南洋双喜”卷烟2200条、软包“红梅”50条；从被告人梁**租用的钦州市钦南区一间路边平房内查获南洋产“软南洋双喜”卷烟2000条；从钦州市太平镇汽车站内一辆车牌为桂N×××××大客车上查获被告人郭**托运到深圳市销售的南洋产“罐装南洋双喜”卷烟1350条。上述被查获的8600条卷烟共价值528864.50元。

二、2012年4月始，被告人郑**在未取得烟草专卖许可证的情况下，从防城港“肥佬”处购进南洋产双喜香烟到广西合浦县重新包装后，通过物流方式寄运到广东深圳市销售给深圳市宝安区的蔡某某（另案处理），从中非法牟利。

2013年2月始，被告人郑**租用合浦县廉州镇某某号房作为仓库，雇请洪*（已被另案起诉）在该仓库接到香烟后用其专门订制的纸箱（外包装标示“航飚科技”）将香烟重新包装后，驾驶车牌号为桂N×××××的货车送至合浦县“某某货运部”处，通过某某物流公司以被告人郑**指定的“陈某某”为收货人托运到深圳市某某物流公司的站点和以被告人郑**指定的“李某某”为收货人托运到深圳市宝安区某某物流公司的站点，再由被告人郑**安排人接货后出售给蔡某某。

2013年4月始，被告人郑**经“肥佬”介绍与被告人梁**联系购买南洋产的双喜香烟。被告人梁**通过物流方式和快班托运方式将香烟寄运到广东深圳市，由被告人郑**安排陈**、郑某某（另案处理）驾驶粤B×××××白色小货车在深圳接货后出售给蔡某某。

被告人郑**以其本人名字开设卡号为62×××59、以陈**的名字开设卡号为62×××33、以刘某某的名字开设卡号为62×××39的三张工商银行账户专门用于结算烟款。被告人郑**用上述三张工商银行账户收取蔡某某的货款，用上述陈**、刘某某的工商银行账户以转账的方式分别与被告人梁**及“肥佬”进行结算。据统计，2012年4月18日至2012年8月21日，从蔡**的卡号为62×××49工商银行账户共向“郑**”账户转入4743454元；2012年8月16日至2013年7月12日，“蔡某某”的账户共向“陈**”的账户转入30577856元；2013年9月9日至2013年10月14日，“蔡某某”的账户共向“刘某某”的账户转入9435125元。2013年4月28日至2013年9月19日，从“陈**”的账户共向被告人梁**的上述工商银行账户转入1303570元；2013年9月5日至2013年10月11日，从“刘某某”账户共向被告人梁**的上述工商银行账户转入1305372元。

2013年10月23日，被告人郑**及陈**、郑某某在广东省深圳市宝安区被公安人员抓获，洪*在广西合浦县被公安机关查获，公安机关从广东省深圳市宝安区某某物流公司缴获被告人郑**的南洋产软南洋双喜香烟1000条，从广西合浦县廉州镇某某号仓库内缴获洪*的南洋产软南洋双喜香烟2900条及用于运输卷烟的桂N×××××货车一辆等物品。上述被查获的3900条卷烟共价值231660元。

经鉴定，上述被查获的卷烟均是真品卷烟。

原判认定上述事实，有户籍证明，先行登记保存物品清单，抽样取证物品清单，提取物流单据，送货单据，物流记录，订货合同，物流统计表，烟草专卖局文件，进口烟价格目录表，扣押物品清单，梁**记账本，梁**记账本，银行账户流水清单，涉案金额情况说明，抓获经过，情况说明，证人洪*、陈**、郑某某、何*、陈**的证言，被告人郑**、梁**、梁**、郭**的供述，检验报告，提取笔录，检查笔录，被告人郑**、梁**、梁**、郭**辨认笔录，证人洪*、陈**、陈*丙辨认笔录、照片等证据予以证实。

一审法院认为

原判认为，被告人郑**、梁**、梁**、郭**违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证，非法经营烟草专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪活动中，被告人郑**、梁**均起主要作用，均是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人梁**、郭**起次要作用，均是从犯，依法均应当减轻处罚。被告人郑**、梁**、梁**、郭**虽不具有自首情节，但均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，遂判决：（一）被告人郑**犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万元；（二）被告人梁**犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八十万元；（三）被告人梁**犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；（四）被告人郭**犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。

二审请求情况

上诉人郑**提出：其与蔡某某之间的银行账户交易数额部分是茶酒交易款，原判全部认定是烟款有误；其与梁**之间的香烟交易属于代售关系，其配合梁**将香烟转售给蔡某某等人，从中获取定额的提成，在整个犯罪活动中起次要作用，应认定其是从犯。原判对其量刑过重，请求本院撤销原判，依法改判。

上诉人梁**提出：原判认定其非法经营香烟金额为22253759元及非法获利90多万元没有事实依据；原判没有考虑其系初犯、认罪态度好、非法经营的卷烟均是真品等从轻处罚情节，导致对其量刑畸重，请求本院依法改判。

上诉人梁**提出：其没有参与非法经营的主观故意及行为，其系为梁**提供劳务，请求本院依法改判免予刑事处罚。

北海市人民检察院认为，原判认定上诉人郑**、梁**、梁**及原审被告人郭**的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院维持原判。

二审审理期间，上诉人郑**的亲属代其缴纳罚金人民币十万元，上诉人梁**的亲属代其缴纳罚金人民币三万元，上述款项暂存于本院账户。

二审审理期间，上诉人郑**、梁**、梁**及其辩护人、原审被告人郭**、北海市人民检察院均没有提交新的证据。

本院查明

二审经审理查明的事实及采信的证据与原判一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人郑**、梁**、梁**及原审被告人郭**实施非法经营犯罪的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人郑**、梁**、梁**、原审被告人郭**违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。在共同犯罪活动中，上诉人郑**、梁**均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人梁**、原审被告人郭**起次要作用，均是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人郑**、梁**、梁**、原审被告人郭**虽不具有自首情节，但均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。

关于上诉人郑**提出其与蔡某某之间的银行账户交易数额部分是茶酒交易款的意见，经核实，上诉人郑**在公安机关及检察机关均供认其与蔡某某之间只有香烟生意往来，涉案的银行账户往来所结算的款项均是烟款，结算烟款数额也经郑**确认，没有证据能证实郑**与蔡某某之间存在茶酒交易。上诉人郑**提出的上述意见没有证据支持，本院不予采纳。关于上诉人郑**提出其与梁**之间的香烟交易属于代售关系，其配合梁**将香烟转售给蔡某某等人，从中获取定额的提成，在整个犯罪活动中起次要作用，应认定其是从犯的意见，经核查，郑**除了从梁**处购进香烟外，还从“肥佬”、钟*处购进香烟出售给蔡某某，独立决定香烟销售渠道，且郑**收到香烟后再根据市场时价确定交易价格与梁**进行结算，梁**并没有雇请郑**，郑**与梁**之间不存在雇佣关系，其在本案中起主要作用，郑**提出的上述意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人梁**提出原判认定其交易金额为22253759元及非法获利90多万元没有依据的意见，经核实，认定梁**非法经营数额及获利数额有梁**本人的供述以及缴获梁**、梁**详细记录销售香烟的记账本予以证实，原判认定梁**非法经营数额及获利数额依据充分。梁**提出上述意见与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人梁**提出其没有参与非法经营的主观故意及行为的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。

原判根据梁**的犯罪事实、性质、认罪态度等情节，对其减轻处罚判处有期徒刑二年，并处罚金五万元，量刑适当。上诉人梁**请求本院改判免予刑事处罚的意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在本院审理期间，上诉人郑**、梁**的亲属分别代缴纳罚金人民币十万元、三万元。鉴于上诉人郑**、梁**真诚认罪、悔罪，积极缴纳罚金，可酌情对其从轻处罚。原判认定上诉人郑**、梁**、梁**及原审被告人郭**的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。唯根据上诉人郑**、梁**犯罪的情节及犯罪后的认罪、悔罪表现，可再对上诉人郑**、梁**从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，第二百三十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2014）海刑初字第404号刑事判决第一、二项的定罪部分及第三、四项；

二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2014）海刑初字第404号刑事判决第一、二项的量刑部分；

三、上诉人郑**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月24日起至2018年10月23日止。罚金已缴纳十万元，剩余七十万元自判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；

四、上诉人梁**非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月24日起至2018年10月23日止。罚金已缴纳三万元，剩余七十七万元自判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月三十日