郑**、林井水诈骗、信用卡诈骗二审刑事裁定书

审理经过

东莞**民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人郑**、林**、付智勇犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年8月31日作出（2015）东三法刑初字第1267号刑事判决。原审被告人郑**、林**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理该案，经阅卷提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2014年11月2时7时30分，郑**、林**、付**到东莞**车客运站作案。被害人李*想乘车回江西吉安，因车站没有车票卖，郑**遂假称知道哪里有到吉安的车，与林**一起将李*带到樟木头华南幼儿园门前。付**接应假称要登记，骗得李*将所有行李（有一枚戒指、一条项链、一部手机及一张银行卡，物值共约7000元）交郑**保管后，与付**去登记，付**以需要用银行卡购买保险为由骗得银行卡密码。付**后甩脱李*，与郑**、林**带着骗得的财物离开，并用银行卡取款7100元。

2014年11月13日7时30分，郑**、林**、付**到东莞市常平火车站作案。被害人陶*甲在此等车回湖南邵阳，郑**遂谎称现在等两天也等不到车，但其认识车站的人员可改日期。陶*甲表示同意，郑**遂打电话叫林**过来，一起到常平镇乐购商场附近找到付**。付**称带陶去改火车票时间，叫陶*甲将行李（有一枚银戒指、一枚金戒指、一条金项链、一部手机、现金360元及一张银行卡，物值共约3650元）交林**、郑**保管，并骗取了陶*甲的银行卡密码。付**后甩脱陶*甲，与郑**、林**带着骗得的财物离开，并用银行卡取款700元。

2014年11月14日7时30分许，郑**、林**、付**到东莞**汽车总站作案。被害人陶*乙准备购票回湖南省祁阳县，郑**遂上前搭讪，谎称也要去祁阳县，一旁的林**称到路边坐车可以便宜40元。陶*乙、郑**就跟着林**乘车到常平镇陈**村常虎高速出口，付**接应称乘车要先登记，且不能携带任何物品，骗陶*乙将行李（内有价值200元的手机一台、现金10900元及一张银行卡）交给郑**、林**保管，并以需要刷卡购买保险为由骗取了陶*乙银行卡的密码，假装带陶*乙去登记，后在途中甩脱陶。郑**、林**、付**带着骗得的财物离开，并用银行卡取款20000元，又到常平镇横**六福珠宝店刷卡购买了50864元金器。

2015年1月22日0时许，公安机关在常平镇金美村一出租屋抓获郑**，在常平镇金美村南方公馆203房抓获林**，在常平镇袁山贝村一麻将馆内抓获付**。

原审判决认定上述事实的证据有书证、被害人陈述、被告人供述等证据。

一审法院认为

据此，原审法院认为，被告人郑**、林**、付**以非法占有为目的，多次结伙虚构事实骗取被害人财物，数额较大，构成诈骗罪；被告人郑**、林**、付**还冒用他人信用卡，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪，依法均应予惩处，数罪并罚。郑**、林**均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。郑**、林**、付**归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决如下：

一、被告人郑**诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币25000元。

二、被告人林井水犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币25000元。

三、被告人付智勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币17000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币20000元。

四、责令被告人郑**、林**、付**退赔被害人李*人民币14100元，退赔被害人陶*甲人民币4710元，退赔被害人陶*乙人民币81964元。

二审请求情况

上诉人郑**提出：1.郑**不是主犯，受人怂恿才参与犯罪，作案中只听从安排，起次要作用。2.被害人的财物、金额均是自报，价格偏高。3.郑**等人犯诈骗罪，被害人银行卡的密码在手机、电话本查到或乱猜得到，不构成信用卡诈骗罪。4.郑**家境困难，家中有小孩、老人需要抚养，自身法律意识淡薄，请求从轻处罚、判处缓刑。

上诉人林**提出：林**骗得信用卡后取款，是诈骗行为的自然延伸，不构成信用卡诈骗罪，应只定诈骗罪，一审判处诈骗罪、信用卡诈骗罪数罪并罚错误，量刑畸重。

本院查明

经审理查明，2014年11月2时7时30分，郑**、林**、付**到东莞**车客运站作案。被害人李*想乘车回江西吉安，因车站没有车票卖，郑**遂假称知道哪里有到吉安的车，与林**一起将李*带到樟木头华南幼儿园门前。付**接应假称要登记，骗得李*将所有行李（包括一枚戒指、一条项链、一部手机及一张银行卡，财物共计约人民币7000元）交郑**保管后，与付**去登记，付**以需要用银行卡购买保险为由骗得银行卡密码。付**后甩脱李*，与郑**、林**带着骗得的财物离开，并用银行卡取款人民币7100元。

2014年11月13日7时30分，郑**、林**、付**等人到东莞市常平火车站作案。被害人陶*甲在此等车回湖南邵阳，郑**遂谎称现在等两天也等不到车，但其认识车站的人员可改日期。陶*甲表示同意，郑**遂打电话叫林**过来，一起到常平镇乐购商场附近找到付**。付**称带陶去改火车票时间，叫陶*甲将行李（包括一枚银戒指、一枚金戒指、一条金项链、一部手机、人民币360元及一张银行卡，财物共计约人民币3650元）交林**、郑**保管，并骗取了陶*甲的银行卡密码。付**后甩脱陶*甲，与郑**、林**带着骗得的财物离开，并用银行卡取款人民币700元。

2014年11月14日7时30分许，郑**、林**、付**到东莞**汽车总站作案。被害人陶*乙准备购票回湖南省祁阳县，郑**遂上前搭讪，谎称也要去祁阳县，一旁的林**称到路边坐车可以便宜40元。陶*乙、郑**就跟着林**乘车到常平镇陈**村常虎高速出口，付**接应称乘车要先登记，且不能携带任何物品，骗陶*乙将行李（包括一部人民币200元的手机、人民币10900元及一张银行卡）交给郑**、林**保管，并以需要刷卡购买保险为由骗取了陶*乙银行卡的密码，假装带陶*乙去登记，后在途中甩脱陶。郑**、林**、付**带着骗得的财物离开，并用银行卡取款人民币20000元，又到常平镇横**六福珠宝店刷卡购买了人民币50864元的金器。

2015年1月22日0时许，公安机关在常平镇金美村一出租屋抓获郑**，在常平镇金美村南方公馆203房抓获林**，在常平镇袁山贝村一麻将馆内抓获付**。

认定上述事实的证据有：

1.现场勘查笔录、现场图、现场照片：案发现场的基本情况。

2.到案经过：郑**、林**、付**被动归案的情况。

3.户籍证明、常住人口信息：郑**、林**、付**的身份信息情况，作案时已达刑事责任年龄。

4.刑事判决书、释放证明书：郑**因犯诈骗罪于2013年12月4日被广东省**人民法院判处有期徒刑一年，后于2013年7月13日刑满释放。林**因犯诈骗罪于2012年8月14日被广东省**人民法院判处有期徒刑十个月；因犯信用卡诈骗罪于2013年10月12日被广东省**民法院判处有期徒刑一年四个月，后于2014年9月29日刑满释放。

5.违法反犯罪记录证明：付**没有违法犯罪记录的情况。

6.银行卡开户材料、流水清单等：各被害人的银行卡被支取、消费的情况。

7.审讯录像。

8.被害人李*的陈述：2014年11月2日，李*在东莞东火车站想乘车回江西，被一男子骗到樟木头去坐长途汽车，后被二男一女以买车票不能带贵重物品，让李*将物品交给其中一女子保管的方法合伙骗走财物，共被骗一戒指、一项链、一手机、一中国邮政储蓄银行卡。对方还骗取李*的银行卡密码，卡内有7100元。

9.被害人陶**的陈述：2014年11月13日，陶**在常平火车站等车回湖南，被二男二女以帮忙修改火车时间，并让陶**将行李交给他们看管的方法骗走财物，共被骗走一银戒指、一金戒指、一金项链、现金360元、一红米手机、一邮政储蓄银行卡，卡内有770元。

10.被害人陶**的陈述：2014年11月14日8时许，陶**在常平镇陈屋贝村上常虎高速路路口，被二男一女以帮忙买车票为名诈骗了陶**的财物，共被骗了现金10900元、一台手机、一张银行卡、本人身份证、一袋衣服，后经查询银行卡被取现和消费共损失70864元，手机价值约200元，共损失约81964元。银行卡是用陶**儿子陶**的名字开的账户。

辨认笔录：陶*乙辨认出林井水、郑**就是对其诈骗的人。

11.上诉人郑**的供述：郑**伙同“石头”、“小*”实施诈骗作案三次。郑**等人先与想乘车回老家的被害人搭讪，取得被害人信任后假装带被害人买车票，以办车票手续不能带贵重物品为由要求被害人将财物交给郑**等人保管。郑**等人还会问被害人如*，就会让被害人报出银行卡的密码。得手后，郑**等人甩开被害人，从银行取出钱财。（1）2014年11月初，郑**在樟木头汽车站与“石头”、“小*”合伙作案，骗得一女子一个钱包、一台手机、一铂金戒指、一铂金项链，一张银行卡。戒指被卖了约600元，手机被卖了约300元，卡里的钱由“小*”和“石头”取出，但郑**不知道数额。郑**这次分得约2500元。（2）2014年11月中旬，郑**在常**汽车站与“石头”、“小*”合伙骗了一女子300元钱、一张银行卡。郑**和“小*”后从卡里取了700元。郑**这次分得约300元。（3）上次作案后的次日，郑**与“小*”、“石头”合伙作案，在樟木头汽车将一女子骗到常平，骗得现金约1万元、一台手机、一银行卡。郑**和“小*”后从银行卡取款2万元，“小*”和“石头”刷卡购买约5万元的金器。这次郑**等人每人分了1万元，郑**拿了一条21克的黄金项链，“小*”拿了一条黄金项链，“石头”拿了一个黄金戒指和手镯。

辨认笔录：郑小翠辩认出林井水就是“小*”，付**就是“石头”，

指认出现场笔录、指认现场照片、指认照片：郑**指认现场的情况；指认林井水、郑**在柜员机上取钱的情况。

12.上诉人林**的供述：（1）2014年11月2日，林**通过上述手段与郑**、付**骗得一女子一个包，包内有一部手机、一个金戒指、一条金项链、一张中**银行的储蓄卡。林**与“石头”后从该卡取了约7000元。戒指、项链、手机由郑**拿去卖。这次每人分得约2500元。（2）2014年11月10日左右，林**通过上述手段与郑**、付**等人骗了一女子300元、一手机、一银行卡。林**与郑**后从该银行卡内取了700元。骗得的钱款都被分了。（3）2014年11月11日左右，林**通过上述手段与郑**、付**骗了一女子一台手机、一银行卡，林**不清楚是否还有现金。林**、郑**后从该银行卡内取了2万元，林**与石头用该银行卡**买了约5万元的金器。财物被三人平分，林**分得一条黄金项链、6000多元。

指认出现场笔录、指认现场照片、指认照片：郑**指认现场的情况；指认林井水、郑**在柜员机上取钱的情况。

13.原审被告人付**的供述：（1）2014年11月2日左右，付**通过上述手段与郑**、林**骗得一女子一部手机、一个金戒指、一条金项链、一张中**银行的储蓄卡。付**与“阿江”后从该卡取了约7000元。戒指、项链、手机由郑**拿去卖。这次每人分得约2800元。（2）2014年11月中旬一天，付**通过上述手段与郑**、林**等人骗了一女子现金、一手机、一银行卡。该银行卡内的钱被取出来，但不记得具体多少钱。这次案件每人分得700元。（3）2014年11月中旬一天，付**通过上述手段与郑**、林**骗了一女子1000元、一部手机、一张银行卡。“阿江”、“大姐”从该银行卡内取了2万元，“阿江”、付**用该银行卡**买了约5万元的金器。付**这次分到1万元、一枚戒指、一个手镯。每人也分得1万元、一枚戒指和一个手镯。

指认出现场笔录、指认现场照片、指认照片：郑**指认现场的情况；指认林井水、郑**在柜员机上取钱的情况。

关于本案的定性问题。林井水、郑**、付**虚构事实骗取被害人财物，构成诈骗罪，在骗得被害人的信用卡后又冒用，则同时侵犯了公民的财产权以及国家对信用卡的管理秩序，应定性为信用卡诈骗罪。林井水、郑**、付**实施的犯罪活动侵犯了不同法益，应分别评价为犯诈骗罪、信用卡诈骗罪。林井水、郑**提出不构成信用卡诈骗罪，缺乏依据，不予采纳。

关于郑**提出从犯的问题。经查，林**、郑**、付**在本案中积极参与作案，相互合作、分工配合，得手后又共分赃款赃物，作用相当，不符合从犯的特征。郑**的意见缺乏依据，不予支持。

关于郑**提出作案数额的问题。经查，各被害人陈述被抢的财物均分别与林**、郑**、付智勇的供述基本相符，可以证实被害人被抢的财物。破案后，赃物虽未起回，但被害人作为财物的所有者，清楚财物的状况、价值，可以依被害人提出的财物价值认定作案数额。郑**否认作案数额，缺乏依据，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人郑**、林**、原审被告人付**以非法占有为目的，多次结伙虚构事实骗取被害人财物，数额较大，构成诈骗罪；郑**、林**、付**还冒用他人信用卡，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。郑**、林**、付**一人犯数罪，依法应数罪并罚。郑**、林**均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。郑**、林**、付**归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。

据此，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，唯信用卡诈骗罪的财产刑未在法定幅度内判处，但因上诉不加刑原则，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月二十五日