上诉人常东因民间借贷纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人常东因民间借贷纠纷一案，不服盘锦市**民法院作出的（2015）兴民一初字第01395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告张**一审时诉称：2014年1月28日借款人王**因资金紧张向原告借款人民币13万，双方约定月利息2%，被告常*自愿提供连带保证责任。原告因资金紧张多次催要借款，借款人及担保人没有履行还款义务，为此，起诉至贵院，请求依法判令被告给付借款人13万元及利息，利随本清。

一审被告辩称

原审被告常*一审时未作书面答辩，但在庭审中辩称：1、本案应将王**列为被告，本案案由系民间借贷纠纷，实际借款人为王**，从本案事实上看常*仅为担保人，本案应为担保纠纷。2、常*不能承担担保责任，虽在原告书写的欠条上和收条上签过字，但本案的借贷关系并未实际发生，原告没有将13万元交给王**，事后王**告诉被告欠条和收条均已作废，故常*不能承担担保责任。3、从本案事实上看，答辩人有理由认为该案不是真正的民间借贷纠纷，属虚假诉讼。请求法院依法驳回原告诉请。

一审法院查明

原审法院查明：2014年1月28日，王**向原告借钱，王**找被告常*担保，在场人有王**、常*、张**，借款以现金支付，借款本金13万元，约定月利息2%，借款还清时利随本清。担保人常*，未约定担保方式。在收条中，除收款人签名外，还载明”收款见证人常*”。

一审法院认为

原审法院认为，原告张**与借款人、被告常*三人签订的借条与收条，是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效，借贷关系成立。被告虽主张当时钱款未支付，但没有提供证据证明其主张，且收条中明确被告为收款见证人，做为一名完全民事行为能力人，其主张本院不予采信。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，保证人应当对全部债务承担责任，借款人在借款到期后没有归还原告借款，应承担归还义务，原告起诉被告并无不当。被告提出追加借款人为被告，被告不同意追加，且原、被告均无法联系到借款人本人，《最**法院关于审理〈民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条”出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告”的规定，在此情形下，决定不予追加。据此，原审法院依照《最**法院关于审理〈民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一、二款、第二十六条第一款、第三十一条之规定，判决被告常*于本判决生效后十日内偿还原告张**借款13万元，并从2014年1月28日起至本判决确定的给付之日止按照月利率2%支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取1450元，由被告常*承担。

上诉人诉称

一审宣判后，原审被告常*不服判决，向本院提起上诉。其上诉请求及理由是：1、本案将担保人列为被告进行诉讼，应属保证合同纠纷，而一审法院将案由定为民间借贷纠纷，就应当将实际借款人王**追加为本案被告，原审程序违法；2、被上诉人张**根本就没有将13万元借款交给借款人王**，王**让我担保，但不让我承担责任，王**也告诉我这件事已经处理完毕了，故原审认定事实错误。要求二审法院驳回被上诉人张**的诉讼请求。

被上诉人张**服从一审判决。

本院认为

本院认为，被上诉人张**起诉的是民间借贷纠纷，应当将实际借款人王**追加为本案被告一并审理，以便查清借款人王**是否将此笔借款偿还。

综上，原审判决事实不清，应予发回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

1、撤销盘锦市兴隆台区人民法院作出的（2015）兴民

一初字第01395号民事判决；

2、发回盘锦市兴隆台区人民法院重审。

二审案件受理费2900.00元，退还上诉人（原审被告）常东。

裁判日期

二〇一六年一月十一日