东北变**限责任公司与白山**有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人东**限责任公司（以下简称东北公司）因与白山**有限公司（以下简称琦**司）买卖合同纠纷一案，不服吉林省**民法院（2014）白**二初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人东北公司委托代理人岳**，被上诉人琦**司委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

琦**司一审诉讼请求为：1.东北公司支付违约金79.8万元（违约天数420天u0026times;合同标的额1900万元u0026times;0.1u0026permil;u003d798000元）并赔偿损失21423443元（其中可得利益损失9053201.71元、停产导致产生的利息损失12370241.29元）；2.判令东北公司出具2896292元增值税发票。

一审法院认为

东**司一审反诉请求为：1.琦**司给付东**司剩余合同价款4081210.16元（其中2012年5月7日《工矿产品买卖合同》未付货款3715210.16元、2010年11月30日《工业产品买卖合同》未付货款36.6万元）；2.琦**司给付东**司增加的电气设备安装工程款1333800元；3.琦**司给付东**司逾期付款利息损失243675元（自2013年9月26日至判决给付时止，暂计算至2014年6月26日，按中**银行同期贷款利率计算）。

原审法院经审理查明：2012年5月7日，琦**司与东**司签订《工矿产品买卖合同》，约定：琦**司购买东**司变压器、高低压开关柜等电器设备，价款合计1900万元，包括安装、设备调试、培训及质保期保障等服务费。交货期限为合同生效后75日内货物全部到齐，2012年7月30日前所有的货物安装调试完毕。付款方式为合同签订后琦**司支付总货款的5%预付款；安装调试合格后2个月内支付50%货款，同时东**司提供税率为17%的增值税专用发票，安装调试合格6个月后支付35%货款；余款10%待质保期满无违约责任付清。违约责任：东**司不能在75日内货物全部到齐，及未按时安装调试完毕，每逾期一天，应向琦**司支付总标的额的0.1u0026permil;的违约金（不可抗力除外）。

同日，琦**司与东**司签订《安装协议》，就琦**司20万吨生产线项目，琦**司购买东**司电器设备安装事宜约定如下：工程量为全部电气工程，土建工程除外。1.66KV变电站全部安装工程（除1#主变及10KV母线），包括66KV钢构及避雷针等设施。2.12MW热电厂全部电气安装工程。3.20万吨浆纸车间及污水处理车间由东**司提供的电气设备的安装工程。

2012年12月，琦**司与东**司就2012年5月7日《工矿产品买卖合同》达成《补充协议》，约定：东**司于2013年1月18日之前将双方约定的全部产品交付并在2013年2月28日前安装调试完毕，若东**司在上述期限内仍未交付并安装调试完毕，则琦**司有权解除双方签订的工矿产品买卖合同，东**司与琦**司按实际交货值结算，若东**司交货值未达到琦**司已付货款，东**司返还其差额，并承担由此产生的一切经济损失。（东**司自2012年7月30日至交货完毕及安装调试完毕之日止的违约责任及其他经济损失）。u0026rdquo;

2013年10月8日，东**司出具《白**纸业新建66KV变电所竣工报告》及《白**纸业12MW背压式热电厂联网工程竣工报告》，《白**纸业12MW背压式热电厂联网工程竣工报告》中体现施工进度：本工程是东**司总承包项目中的其中一项，工程进度安排是穿插进行的，总承包工程由2012年8月20日至2013年9月26日。12MW背压式热电厂联网投运是整体工程最后一项，于2013年9月26日一次投运成功。

截止至琦**司起诉之日，琦**司已向东**司支付合同价款15284789.84元。东**司已向琦**司开具涉案电器设备增值税专用发票16103708元。

另查明，2011年3月24日，琦**司与丹东华**限公司签订《4400/350两叠网箱板纸机及长网高瓦纸机定做合同》，约定琦**司购买4400/350两叠网箱板纸机及长网高瓦纸机，价款3500万元。上述设备于2012年2月26日安装完毕。

2015年3月6日，经原审法院委托，白山**师事务所出具白成会鉴字（2015）第1号《司法会计鉴定报告书》（以下简称《司法会计鉴定报告书》），鉴定结论：白山**有限公司2012年8月1日至2013年9月26日，如投产20万吨包装用纸扩能综合改造项目预期产生的净利润为人民币9053201.71元。白山**师事务所出具票据，鉴定费用20万元。

2012年9月21日至2013年9月25日，琦**司偿还中国银**白山分行贷款利息15163054.63元。

认定上述事实的证据有：《工矿产品买卖合同》、《安装协议》、《补充协议》、《白山琦祥纸业12MW背压式热电厂联网工程竣工报告》、《白山琦祥纸业新建66KV变电所竣工报告》、《司法会计鉴定报告书》、《4400/350两叠网箱板纸机及长网高瓦纸机定做合同》、二期项目设备验收单、利息票据及庭审笔录等。

琦**司提交20万吨包装用纸扩能综合改造项目可行性研究报告，证明20万吨包装用纸扩能综合改造项目是整套工程，东**司提供的设备为其中的电气部分，同时证明工程投产后的利润情况。原审法院认为该报告是项目投产前的一种可行性论证，不能证明工程投产后的利润情况，东**司对该报告亦有异议，对于该报告拟证明的工程投产后的利润情况不予采信。

东**司提交2012年11月30日《工业产品买卖合同》、36.6万元的增值税发票，证明琦**司尚欠其工程款36.6万元，因该工程款系琦**司与东北变压器**限责任公司之间买卖合同纠纷，与本案无关，本案不予采信。东**司提交20万吨高强瓦楞纸竣工验收报告、电气设备安装工程决算报告，证明东**司按琦**司的要求增加了浆纸车间、造纸车间、污水处理系统的电器设备安装调试，琦**司需支付增加工程安装款1333800元，由于该部分工程是东**司、琦**司履行涉案合同之外发生的安装工程，与本案买卖合同关系并非同一法律关系，与本案无关联性，不予采信。

琦**司提交《4400/350两叠网箱板纸机及长网高瓦纸机定做合同》、设备验收单、证明一份，证明20万吨包装用纸扩能综合改造项目生产线安装调试完毕。东北公司对《4400/350两叠网箱板纸机及长网高瓦纸机定做合同》、设备验收单的真实性有异议，原审法院认为丹东华**限公司出具证明对上述事实予以认可，上述证据予以采信。

东**司对《司法会计鉴定报告书》有异议，认为：1.程序存在重大违法；2.鉴定依据不真实，鉴定内容与结论均存在严重错误。东**司虽在庭审中提出重新鉴定的请求，但在庭审后又以书面意见放弃重新鉴定的请求。原审法院认为，该《司法会计鉴定报告书》由法院委托，由白山**事务所依法定程序进行鉴定，鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询，东**司没有申请重新鉴定，对该鉴定报告予以采信。

原审法院认为：琦*公司与东北公司签订的《工矿产品买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

一、关于东**司应承担违约责任及数额的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任u0026rdquo;规定，在买卖合同履行过程中，东**司违反《工矿产品买卖合同》在2012年7月30日前所有的货物安装调试完毕u0026rdquo;的约定，直至2013年9月26日供货安装调试义务才全部履行完毕，东**司违约，应承担赔偿损失违约责任。（一）琦**司主张合同约定的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法u0026rdquo;的规定，《工矿产品买卖合同》明确约定每逾期一天，应向琦**司支付合同总标的额的0.1u0026permil;的违约金u0026rdquo;，东**司应按合同约定，承担违约期间内的违约金。关于违约期间，东**司辩称，琦**司、东**司共同签订的《补充协议》中，已经对交货时间进行了变更，约定于2013年1月18日之前交付全部产品。迟延履行的起算点不应为《工矿产品买卖合同》约定的2012年7月30日，而应为变更后的2013年1月18日。同时东**司辩称，如东**司未在2013年2月28日前安装调试完毕，琦**司有权解除《工矿产品买卖合同》，琦**司未行使合同解除权，不得就扩大的损失要求赔偿。因《补充协议》明确约定东**司若在规定期限内仍未交付并安装调试完毕，承担自2012年7月30日至交货完毕及安装调试完毕之日的违约责任及其他经济损失u0026rdquo;，本案中交货时间虽延迟至2013年1月18日，但根据《补充协议》约定，仍应为2012年7月30日。琦**司主张从2012年8月1日起计算，应予支持。又因东**司于2013年9月26日将全部设备安装调试完毕，故东**司承担违约责任的期间应自2012年8月1日至2013年9月26日。综上，东**司应承担自2012年8月1日至2013年9月26日，以合同标的额1900万元计算，日息0.1u0026permil;的迟延履行的违约金，金额为79.8万元。

（二）琦**司主张东**司迟延履行导致琦**司延期投产期间产生可得利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失u0026rdquo;的规定，琦**司请求东**司赔偿迟延履行导致琦**司延期投产期间产生的可得利益损失应予以支持。根据《司法会计鉴定报告书》的鉴定意见琦**司2012年8月1日至2013年9月26日如投产20万吨包装用纸扩能综合改造项目预期产生的净利润为人民币9053201.71元u0026rdquo;，东**司应当赔偿琦**司可得利益损失9053201.71元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少u0026rdquo;规定，琦**司主张由东**司承担可得利益损失，应视为在约定违约金低于所造成损失情况下，请求东**司增加违约金。故确定东**司承担违约赔偿额由约定的违约金79.8万元增加至琦**司可得利益损失9053201.71元。（三）琦**司主张的利息损失。琦**司主张东**司承担自2012年8月1日至2013年9月26日企业生产线未投产产生的利息损失。在琦**司生产线未投产期间，由于东**司违约导致琦**司产生两种损失，一种是生产线未投产的可得利益损失，另一种是因购买生产线向银行贷款产生的利息损失。如琦**司正常投产，琦**司可用生产所得的利润偿还银行贷款利息，琦**司不能同时主张上述两种损失。因琦**司已向东**司主张未投产期间的可得利益损失，故琦**司关于利息损失的主张该院不予支持。

二、关于东**司主张琦**司给付尚欠货款。琦**司、东**司对《工矿产品买卖合同》约定价款1900万元，已经支付货款15284789.84元没有异议，故琦**司应按合同约定支付剩余货款3715210.16元。东**司主张琦**司给付自2013年9月26日至判决给付时止逾期付款的利息损失，因东**司、琦**司在《工矿产品买卖合同》中约定，余款10%待质保期满无违约责任付清，由于东**司因迟延履行而承担违约责任，故东**司请求对应付款中的190万元支付逾期付款利息的主张不予支持。对剩余货款1815210.16元，按《工矿产品买卖合同》约定安装调试合格6个月后支付35%货款u0026rdquo;，琦**司应当承担逾期利息，从安装调试完毕之日2013年9月26日后6个月即2014年3月26日至东**司提出反诉之日2014年6月10日，利率按中**银行同期贷款利率计算，琦**司应当支付逾期利息22387.6元。

三、关于开具增值税专用发票的问题。琦**司、东**司对东**司已经为琦**司开具涉案增值税专用发票16103708元没有异议，因此东**司应当开具剩余款项2896292元的增值税专用发票，并交付琦**司。

另外，东**司请求琦**司给付36.6万元货款，因该工程款基于琦**司与东北变压器**限责任公司之间买卖合同纠纷，与东**司无关，该院不予审理，可另案诉讼。东**司请求增加的电气设备安装工程款1333800元，由于该部分工程是东**司、琦**司履行涉案合同之外发生的电气设备安装工程，与本案并非同一法律关系，不予审理，东**司可另案诉讼。

综上，琦**司主张东**司赔偿可得利益损失应予支持，东**司主张琦**司给付剩余货款及相应逾期利息应予支持，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款的规定，判决：一、东**司赔偿琦**司违约损失9053201.71元；二、琦**司应付东**司剩余货款3715210.16元及逾期利息22387.6元，合计3737597.76元。以上两项抵顶后，东**司应赔偿琦**司违约损失5315603.95元，于本判决生效之日立即给付。三、东**司自本判决生效之日向琦**司交付金额为2896292元的增值税专用发票。四、驳回琦**司其他诉讼请求。五、驳回东**司其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费预收271865元（部分缓交），应收152900元，由琦**司承担62230元，由东**司承担90670元。案件反诉费25705.5元，应收19240，由琦**司承担。诉讼保全费5000元、鉴定费20万元，由东**司承担。

上诉人诉称

东**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.驳回琦**司诉讼请求。2.支持其一审提出的全部反诉请求。理由为：1.原审法院确定给付违约金起算点错误。双方在《补充协议》中将交货时间变更为2013年2月28日，如在该期限内不能安装调试完毕，琦**司有权解除合同，双方按实际交货值结算，东**司承担由此产生的一切经济损失。据此，东**司承担2012年7月30日至实际交货或安装调试完毕之日止的违约责任及损失的前提系琦**司解除案涉合同。如琦**司未解除合同，则应从变更后的交货期届满之日起计算违约责任。因此，原审法院在双方未解除合同情况下，按照原先约定的交货之日确定违约责任，属适用法律错误。2.原审法院判令东**司赔偿可得利益损失，属适用法律错误。原审中，琦**司未提出增加违约金的诉讼请求，而原审法院基于琦**司提出的可得利益损失之请求，径行增加违约金于法无据。事实上，虽东**司交付货物超过约定期限，并不必然发生琦**司实际损失。3.白山市成华会计师事务所出具的《司法会计鉴定报告书》鉴定程序违法，鉴定依据不真实，不应采信。鉴定机构于2014年11月14日作出第一份鉴定报告，也经过质证程序，后鉴定机构自行作出撤销第一份鉴定报告重新作出第二份鉴定报告，属程序违法。《司法会计鉴定报告书》依据的琦**司会计报表、总账、明细账、记账凭证等未经有资质的会计师事务所审计，不具有真实性及合法性。同时，该鉴定报告计算方法亦错误。鉴定报告是依据琦**司2012年、2013年度会计数据确定利润，结论不客观。而事实上，案涉项目于2014年实际投产，应当根据实际投产后的数据计算2012年8月1日至2013年9月26日间利润情况，更为科学、客观。4.原审法院对2010年11月30日《工业产品买卖合同》项下尚欠货款及电器设备安装增加部分工程款未予审理，属程序违法。

被上诉人辩称

琦**司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院经审理认为：琦**司一审主张东**司支付约定违约金并赔偿其可得利益及利息等损失，东**司认为双方已约定违约金，不应赔偿其他损失。因此，东**司逾期交付设备是否构成违约，如构成违约其应否承担违约金并赔偿损失系本诉主要争议问题。

一、东**司是否构成违约及违约时间节点问题。双方间《工矿产品买卖合同》约定东**司于2012年7月30日之前安装调试完毕所有设备，而事实上，东**司未能按该期限交付货物和安装调试完毕。双方于2012年12月份签订《补充协议》约定在2013年2月28日之前安装调试完毕设备，即对合同约定的设备安装调试期限进行了变更，并约定在变更期限内仍不能完成安装调试时琦**司可解除案涉合同并追究相应违约责任，但并未约定琦**司不解除合同时对已经发生的违约行为免除责任。且该《补充协议》约定东**司自2012年7月30日至交货完毕及安装调试完毕之日止违约责任及其他经济损失。u0026rdquo;显然，该条款同时约定了实际交货完毕或安装调试完毕之日止的责任，即《补充协议》约定的违约责任并不排斥合同继续履行情形。因此，应认定东**司于2012年7月30日构成违约，其应从次日起承担违约责任。

二、关于白山市**所有限公司出具的鉴定报告应否采信问题。经原审法院委托，白山**师事务所对2012年8月1日至2013年9月26日间预期生产利润损失进行鉴定，该鉴定机构于2014年11月14日出具（2014）第2号报告，后该鉴定机构以鉴定资料由琦**司直接提交给鉴定机构为由申请原审法院撤回该此报告，并作出（2015）第1号《司法会计鉴定报告书》。司法鉴定依据的材料属于双方当事人所举证据材料，这些材料能否采信及据该材料作出的鉴定报告能否采信均属法院审查内容，通常情况下可由人民法院初步进行形式审查后提交给鉴定机构，待作出正式鉴定报告后对鉴定结论及其依据进行质证，但亦不排除由当事人自行向鉴定机构提交，待作出正式鉴定报告后由人民法院组织双方当事人开庭质证。因此，当事人直接向鉴定机构提交鉴定材料并不违反法定程序，亦不必然导致鉴定结论不能采信。本案中，鉴定机构虽作出第二份鉴定报告，但该报告所依据的材料亦为当事人所提供，只是由法院转交给鉴定机构，对生产经营利润损失的鉴定结论与其之前作出结论相一致。因此，白山**师事务所出具的（2015）第1号《司法会计鉴定报告书》实为对双方鉴定申请的鉴定结论，并不属于违法启动重新鉴定或补充鉴定，该鉴定程序并不违法。东北公司虽主张该鉴定报告不应采信，但未举出足以证明该鉴定报告在鉴定方法、鉴定依据、结论等方面存在明显瑕疵的证据，因此，原审法院采信白山**师事务所出具的（2015）第1号《司法会计鉴定报告书》，并无不当。

三、关于本案中应否以可得利益损失为参照增加违约金问题。《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。u0026rdquo;据此，审查应否增加违约金参照系为守约方因违约造成的实际损失，可得利益损失不应作为增加违约金的参照标准。另，增加违约金应作为独立的诉讼请求提出，而琦**司在诉讼中无此诉讼请求。因此，原审法院按照可得利益损失增加违约金属适用法律有误，应予纠正。

四、关于琦**司能否同时主张约定违约金与损失赔偿请求问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。u0026rdquo;据此，违约行为发生后可采取的补救措施并不排斥当事人事先约定的违约责任，即该条款表明赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。同时，该法第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失u0026hellip;u0026hellip;u0026rdquo;即违约方应赔偿的损失赔偿额不得超过其订立合同时预见到或应当预见到的可能造成的损失。根据前述法律规定，违约行为发生以后，非违约方可以主张违约方承担约定违约责任并赔偿其他损失，但两种责任方式赔偿总额不应超过违约方可预见到的范围。案涉合同标的物为变压器机器设备，琦**司为造纸企业，变压器设备的正常安装使用必然影响该企业正常生产经营，因此，如东北公司违约行为导致琦**司生产利润损失，则该损失属《中华人民共和国合同法》第一百一十三条所保护的可得利益损失。

根据双方合同约定的违约金计算标准，从2012年8月1日至2013年9月26日产生违约金79.8万元，而该期间琦**司生产利润损失经鉴定为9053201.71元。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。u0026rdquo;据此，东**司已经发生逾期交付货物的违约行为后，琦**司应当通过其他途径采购相应设备等方式防止扩大损失。而且，双方签订的《补充协议》变更货物交付安装期限并约定发生再次违约时琦**司可解除合同。可见，在变更后的交付安装货物期限届满后，琦**司完全可以按照约定选择解除合同，而琦**司选择继续履行，说明其认可继续履行合同带来的利益足以弥补持续迟延交付造成的损失。由此，可认定变更后的交付并安装货物期限届满之后发生的损失属于琦**司扩大损失，该部分损失不应赔偿。自2012年8月20日至2013年2月28日期间琦**司生产利润损失为4548053.9元，即该损失为东**司在签订合同时应当预见到的琦**司损失。如前所述，《中华人民共和国合同法》虽不排斥违约金和赔偿损失并举的违约责任方式，但两种责任方式赔偿总额不应超过可预见损失范围，因此，本案中，东**司应赔偿的损失总额为4548053.9元，琦**司主张的约定违约金部分不应另行赔偿。

关于东北公司主张的反诉问题。一、增加工程款问题。该部分工程内容与案涉《工业产品买卖合同》约定的工程内容不一致，并非基于案涉合同发生，与本案不属同一法律关系。故原审法院对此部分未予审理并无不当，亦不影响东北公司通过另诉救济其实体权利。二、关于2010年11月30日《工业产品买卖合同》项下货款问题。该合同系东北公司与案外人所签订，与本案不属同一法律关系。故原审法院对此部分未予审理并无不当，亦不影响东北公司通过另诉救济其实体权利。

另，原审法院所判决的逾期交付货物利息损失及琦**司应付货款（包括利息）、开具发票问题，双方当事人对此部分均未提起上诉，本院对此予以确认。

综上，东北公司部分上诉请求具有事实及法律依据，应予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销吉林省**民法院（2014）白**二初字第31号民事判决；

二、东北变**限责任公司赔偿白山**有限公司违约损失4548053.9元；

三、白山**有限公司给付东北变**限责任公司剩余货款3715210.16元及利息22387.6元，共计3737597.76元；

前述两项相抵后，东北变**限责任公司赔偿白山**有限公司违约损失810456.14元，于本判决发生法律效力后十日内给付。

四、东北变**限责任公司于本判决发生法律效力后十日内向白山**有限公司交付金额为2896292元的增值税专用发票；

五、驳回白山**有限公司其他诉讼请求；

六、驳回东北变**限责任公司其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费152900元，由白山**有限公司负担109620元，由东北变**限责任公司负担43280元；反诉案件受理费19240元，由东北变**限责任公司负担6532元，由白山**有限公司负担12708元；诉讼保全费5000元、鉴定费20万元，由东北变**限责任公司负担。二审案件受理费178605.5元，由东北变**限责任公司负担93605.5元，由白山**有限公司负担85000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一六年一月二十八日