武**与崔**、崔**、南今玉民间借贷二审民事判决书

审理经过

上诉人武**因与被上诉人崔**、崔**、南今玉民间借贷纠纷一案，不服图们市人民法院（2015）图民初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

武**一审中诉称：我曾在广告公司刊登了小额贷款广告。崔**原在国贸三楼卖服装，借款之前我们不认识。2011年2月初崔**打电话向我借钱，我要求崔**提供担保，如果没有担保，我就不同意借钱。同年2月20日崔**领我到崔**家，我们就签订了借款合同。双方约定，借款期限至2012年2月20日止，月利率2%，崔**和南**用自己所有的房屋作抵押。签订合同后崔**说南**犯心脏病了，不能去办理房屋抵押登记，我表示如果是这样不能借给她钱，因此崔**和南**又提供了保证，保证期限为还清欠款为止。当天在崔**家我将9万元现金交给崔**，崔**和南**都在场。崔**按月利率2%支付利息至2011年11月27日，但至今尚未清偿借款本金及其余利息。现崔**下落不明，考虑被告方的偿还能力，我自愿放弃借款本金5万元及其余利息。请求法院判令崔**立即偿还借款本金4万元，崔**、被告南**对上述借款承担连带保证责任。

一审被告辩称

崔**一审中辩称：崔**确实卖过服装，但武**所述的其他事实不属实。本案与我无关，我没有提供过担保，因此不同意承担连带保证责任。武**曾到我家抢走房屋所有权证及户口本，当时我报案了，经红**出所民警张**调解，武**返还了户口本，但没有返还房屋所有权证，后来我到房产部门重新办理了房屋所有权证。

被上诉人辩称

崔**、南今玉一审中未答辩。

一审法院认定：崔**、南**系崔**的父母。2011年2月20日武**与三被告签订借款合同，双方约定：一、甲方武**借给乙方崔**人民币玖万元整（90000元）；二、借款期限为一年（2011年2月20日—2012年2月20日）；三、借款月利息为2分（每月利息为1800元）；四、以崔**的房子抵押（灰幕南胡同15-5号第2966号）；五、担保人担保到还清欠款。以上内容均为武**书写，崔**作为借款人签名，三被告的签名上还有捺印。因崔**、南**对签名的真实性提出异议，故武**申请对三被告的签名进行鉴定。吉林公正司法鉴定中心出具了三份司法鉴定报告书，检验结果为，该借款合同上崔**、崔**、南**的签名字迹是本人书写。为此武**支付文检鉴定费6000元。另查，1、现崔**无法联系；2、武**自认，崔**未偿还本金，但按月利率2%支付利息至2011年11月27日；3、武**、崔**、崔**、南**没有为抵押物即崔**名下的房屋办理登记，现武**要求对抵押物行使优先受偿权；4、武**与其姐姐武**曾到崔**、南**家，当时崔**因此事电话通知派出所。

一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。武**与崔**签订的借款合同，是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，因此该合同成立。武**主张自己已提供了借款，现崔**经本院合法传唤无正当理由未出庭应诉，是对自己诉讼权利的放弃，其应承担举证不能的法律后果，因此应认定武**的该项主张成立，故该合同系合法有效的借款合同。崔**作为借款人应按期偿还借款本金及利息。现崔**至今未履行完还款义务，其行为已构成违约。关于武**与崔**、南**形成何种法律关系的问题。武**主张，崔**、南**在提供自家房屋作为抵押物的同时还是本案的保证人，现武**不要求对抵押物行使优先受偿权，但要求崔**、南**作为保证人承担连带保证责任。本案中双方签订合同时约定“四、以崔**的房子抵押（灰幕南胡同15-5号第2966号）；五、担保人担保到还清欠款”。庭审中武**自认该合同的内容由自己书写，因此其应清楚该合同的真实意思。现武**对合同中第四项和第五项的关系表述不一致。第一次庭审时武**表示，合同中第四项和第五项的关系是以崔**的房子提供担保到还清欠款为止。第二次庭审时武**又对此表示，因签订合同后崔**说不能办理房屋抵押登记又由崔**、南**提供保证。因此，综合以上内容应认定武**与崔**、南**签订的合同是抵押合同，崔**、南**没有为本案的债权提供保证。故对武**要求崔**、南**承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。经鉴定该借款合同上崔**、南**的签名字迹是本人书写，崔**、南**也未提供证据证明签订合同时有违背其作出真实意思表示的情形存在，因此签订该合同是双方的真实意思表示，且符合法律规定，故武**与崔**、南**签订的合同是合法有效的抵押合同。根据我国法律规定，以房屋进行抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。经查，涉案房屋未办理抵押登记手续，因此武**对该房屋的抵押权未设立，即在债务人崔**不履行到期债务时，武**作为债权人无权就该财产优先受偿，但这并不影响抵押合同的效力。关于本案的还款数额。武**自认，崔**未偿还本金，但其按月利率2%支付利息至2011年11月27日。考虑被告方的偿还能力，自愿放弃借款本金5万元及其余利息，要求崔**立即偿还借款本金4万元。现崔**经本院合法传唤无正当理由未出庭应诉，根据意思自治原则，武**作为一名完全民事行为能力人，有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利。故对武**的该项诉讼请求予以支持。关于本案的鉴定费用、保全费用承担问题。现崔**无法联系，且崔**、南**对借款合同上签名的真实性提出异议，为此武**申请对三被告的签名进行鉴定。检验结果为：该借款合同上崔**、崔**、南**的签名字迹是本人书写。故由此发生的鉴定费用6000元应由三被告各负担2000元。武**主张崔**、南**作为保证人应承担连带保证责任，在案件审理中本院依武**的申请对崔**名下的房屋采取了保全措施。现武**的上述主张不能成立，故由此产生的保全费用420元应由武**负担。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第四十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告崔**于本判决发生法律效力之日，立即偿还原告武**借款本金4万元。二、驳回原告武**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元、其他费用50元、公告费900元、鉴定费2000元，共计3750元，由被告崔**负担。鉴定费4000元由被告崔**、被告南**各负担2000元。保全费420元，由原告武**负担。

武**不服一审判决，上诉称：借款合同第四项是以崔**和南**的房屋作为抵押，是抵押担保。第五项是担保人担保到还清欠款，是提供保证。两项担保内容单独书写，担保性质不同，说明崔**提供了两种担保。崔**签订完借款合同后说不能办理抵押登记，由崔**、南**提供保证，也说明武**放弃以房屋抵押，选择保证人，也与判决书陈述我放弃房屋抵押一致，那么一审法院就应认定崔**、南**承担连带保证责任。经鉴定崔**、南**的签名均为本人书写，崔**、南**没有证据证明自己并非是担保人，应当承担担保责任，一审免除崔**、南**的担保责任错误，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院给予公正判决。

崔**、崔**、南**未答辩。

二审中各方当事人均未提供新证据。

本院查明

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。

本院认为

本院认为，武**主张因不能办理房屋抵押登记，便放弃房屋抵押担保，但却持有崔**的房照复印件，且在一审第一次庭审中对借款合同第四项、第五项的关系解释为：“以崔**的房子提供担保到还清欠款之日止”，一审认定崔**、南**是以房屋提供抵押担保，而不是为债务提供保证正确。现武**主张借款合同第四项、第五项各为不同的担保意思表示既没有证据证明，也与其自己的陈述相矛盾，武**要求崔**、南**承担连带保证责任的依据不足，一审对其该项主张不予支持正确。崔**、南**是否为保证人属武**举证证明范围，武**关于崔**、南**没有证据证明不是保证人应承担连带保证责任的上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费800元，公告费900元，鉴定费6000元，保全费420元，合计8120元，由上诉人武**负担420元，由被上诉人崔**负担3700元，由被上诉人崔**、南今玉各负担2000元；二审案件受理费800元，由上诉人武**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月五日