文*与黑龙江**份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人文东因与被上诉人黑龙江**份有限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2015）外民二初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭对本案进行了审理。上诉人文东及其委托代理人张**，被上诉人中**司的委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2013年，中**司将新区办公楼、地面、站台库以及老区办公室新楼二楼等建筑工程交由文东施工，双方未签订书面合同，口头约定文东包工包料施工，中**司按进度付款。文东施工过程中，中**司陆续给付文东工程款，至2014年9月1日已付工程款12745089元，未付工程款3469181元。2015年1月7日、1月8日，双方签订工程面积核算单、工程零星增项结算单、工程造价明细表，确认工程总造价16214270元，并约定工程需达到使用功能，地面验收标准：120元每平方米为400厚三合土路基、15公分C30商砼面层；200元每平方米为600厚三合土路基、15公分C30商砼面层加钢筋。在案件审理过程中，中**司申请对工程的质量进行司法鉴定，黑龙江省龙建司法鉴定所于2015年8月11日作出[2015]龙建鉴字第017号司法鉴定意见书，鉴定结论为：中**司由文东承建的工程存在质量问题，达不到使用功能要求，维修加固费用5463486.34元。

中**司诉称：2014年下半年起，文*所建设的工程不符合质量要求，大部分工程不具有使用功能，并具有严重的安全隐患，中**司多次通知文*维修或是继续施工达到使用标准，但文*一直予以拒绝。因该工程存在质量问题未达到使用功能，中**司至今无法使用，造成重大经济损失。诉讼请求：1、依法判令文*给付中**司工程损失及修复费用2940805.34元（系工程质量及维修加固的司法鉴定款项5463486.34元减去工程尾款2522268元）；2、案件受理费、鉴定费由文*承担。

被上诉人辩称

文*辩称：中**司主张2014年下半年就发现工程存在质量问题，却又在此后给付文*工程款，中**司所诉工程质量不真实；在2015年1月7日、8日，中**司给文*出具了三份证据，其中2015年1月7日合同记载下属第5行，此工程竣工验收合格，不扣质保金，据此可称本工程质量不存在问题，并且质保金不扣除，此份证据也有中**司的公章予以认定。中**司所欠款项并非2522268元，应为4680981元。中**司提供的证据中并没有体现出文*给予中**司排水的施工项目，存在欠款991800元，这部分钱款及土方40万元，中**司都没有计算在内，综上，中**司欠文*4680981元。

原审判决认为：中**司将工程发包给文*个人进行施工，文*无建筑施工企业资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条的规定。中**司、文*之间达成的建设工程施工合同为无效的合同。依据司法鉴定结论，应确认文*完成的工程存在质量问题，达不到使用功能要求，维修加固费用5463486.34元，中**司诉请折抵欠付工程款，给付维修加固费用，应予以支持。中**司主张已付工程款13691589元，因其中的9月1日46500元、9月12日470000元、10月31日430000元，无给付凭证，不予支持。文*抗辩存在给排水、土方工程，因无证据证明不予支持。文*抗辩司法鉴定依据问题，因文*在鉴定过程中经合法通知拒不参加，并在举证期内未要求鉴定人员到庭，故司法鉴定结论应予采纳。据此判决：一、文*于判决生效后立即给付中**司维修加固费用1994305元；二、驳回中**司其他诉讼请求。

文东不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审鉴定程序不合法，存在中**司放弃鉴定，案件退回，又再次委托鉴定的情况。2、文东并未委托案外人刘**为本案代理人，原审法院却让刘**签订了多份材料，程序违法。3、工程不存在工程质量问题，工程2014年9月完工，2015年1月8日，中**司给文东签署了核算单及工程零星增项单，说明案涉工程施工完毕，质量过关。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，u0026ldquo;建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任u0026rdquo;的规定，对中**司的诉求不应支持。4、鉴定书对排水、土方进行了鉴定，原审法院认为该部分没有证据而不予支持，不合理。5、鉴定中适用的鉴定依据不正确，案涉工程系办公室及地面，本案采用了建筑工程施工质量验收的最高标准，评定依据过高。

中**司答辩称：1、原审鉴定程序合法，文*所称对刘**无授权是虚假陈述，一审审理中，刘**本人在庭前调查过程中与文*通电话，并由原审审判长与其现场三方通话，中**司代理人在场看到，并且刘**与中**司代理人多次商谈、调解。文*到一原审办案人处也亲自说明过情况，还有电话、短信通知记录在卷。2、关于首次鉴定摇号的问题。由于第一次在鉴定中心抽号时，只有远大鉴定中心一家机构参加备选，在文*代理人刘**在场表示不同意的情况下，中**司也表示了不同意，所以该次摇号无效。再次摇号的过程中，有多家鉴定机构备选，通过合法程序，以公开抽签的方式，确定了龙*鉴定所。在抽签过程中，既有文*代理人到场，又有一审法庭依法通知文*，其本人未到的情况下，所确认的鉴定机构，程序合法，不存在文*所称的违法问题。3、文*所承建的工程应满足最基本的使用功能，持续至今案涉工程无法满足使用条件，不存在文*所称已擅自使用的情况。质量问题客观存在，文*应该承担质量不合格并进行维修的责任。4、文*在施工过程中，已从中**司领取了近1300万元的工程款，达到了工程总造价款项近80%的额度，按照建设工程施工领域的行业规定，不存在拖欠工程材料及所谓农民工款项的问题。文*有意制造虚假的案外诉讼，试图达到逃避工程质量责任的目的。中**司持续向文*主张工程质量问题，并不存在所谓默认结算款，只是文*逃避责任的单方意图。5、文*是否对所承建的工程进行过所谓遗漏工程的施工。按民事诉讼谁主张谁举证的原则，应由文*承担举证责任，本案并不适用举证责任倒置。6、文*主张鉴定过程中鉴定标准为最高标准是错误的认识。按照国家建设工程领域的合格标准，鉴定机构依法进行的鉴定结论，所适用的鉴定依据和标准是合乎法律及建设工程领域的规定。综上，请法院维持一审判决。

在二审庭审过程中，文*举示了如下证据：

证据A1.黑龙江**务有限公司函。拟证明：函中体现中**司未能缴费及提交相关资料，说明其放弃了主张鉴定的权利，且两次都依法摇号到远大司法鉴定所，故一审法院不应该再次支持中**司申请。

中**司质证意见为：对这份证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。该函只是鉴定机构单方向法院退函，鉴定机构将此件退回，而并非中**司撤回鉴定申请。如果认定中**司放弃权利，应该有中**司撤销鉴定的书面申请，否则不能予以认定。中**司从本案一审立案后，向法院递交过一次鉴定申请，不存在文*主张的再次鉴定申请的事实。文*主张称鉴定机构是经过了两次摇号都摇到了远大，足以说明文*对一审鉴定委托摇号知情，其在接到一审法院通知后，放弃权利未到场，不能成为主张鉴定程序违法的理由。

证据A2.照片两张，来源于施工现场的拍摄。拟证明：文*给中**司施工的工程已完毕，该工程早已投入使用，不存在质量问题。

中**司质证意见为：对该证据的真实性有异议，照片不能证实是文*所承建的工程。照片上清晰可见冰雪，是近日所拍，照片显示的区域未投入使用。另外，地面并非平整的水泥路面，明显可见翻砂现象。从另一张照片来看，中**司园区内并非只有文*一人所承建的工程，中信物流园区在先锋路经营多年，不能证明是文*所承建的工程。上述两组照片没有拍摄时间，不能以此来证明原审存在错误。

本院对以上证据的认证意见为：证据A1为原审卷宗第27页的《黑龙江**务有限公司函》，该函仅指出，u0026ldquo;电话通知鉴定申请人到我公司办理相关手续，但申请人迟迟不来办理，鉴定工作无法进行，故将此案件退回。u0026rdquo;并未体现中**司放弃鉴定，未能缴费及提交相关资料，向法院再次申请鉴定。本院认为该证据不能证明欲证明的问题，不予采信。证据A2不能体现照片拍摄的时间、地点，不能证明欲证明问题，本院不予采信。

本院查明

二审认定的案件事实与一审一致。

本院认为

本院认为：关于案涉工程款的数额及履行情况应如何确定的问题。通过原审双方当事人共同认可并签字、盖章确认的《文东承建工程面积核算单》、《文东承建工程零星增项》等证据可知，案涉工程总造价为16214270元。在中**司给付文东的工程款中，2014年9月1日71500元、9月12日470000元、10月31日430000元无给付凭证，且文东认可除以上三笔款项外中**司已给付了其工程款12745089元，故原审法院认定中**司尚欠文东工程款3469181元并无不当，本院予以确认。文东主张还存在给排水项目及土方工程，相应款项未给付等理由，既无证据佐证也与其在原审中自认的案涉工程总造价及已收到的工程款相矛盾，本院不予支持。

关于案涉工程是否存在发包人擅自使用的情形。《文东承建工程造价明细表》中的u0026ldquo;以上工程竣工验收合格，不扣质保金u0026rdquo;的条款系双方的约定，是对质保金应否扣减所附的条件，不能作为案涉工程已竣工验收合格及不存在质量问题的证明。案涉工程已完工，未经竣工验收，中**司认为文东已完工程不符合质量标准，要求其修复，文东未予修复。文东未举示证据证明案涉工程已实际交付中**司使用，中**司在工程完工后支付给文东工程款及签署《文东承建工程面积核算单》、《文东承建工程零星增项》的行为是其履行双方的协议和确认工程量，不能以此证明案涉工程不存在质量问题。综上，本案不属于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的情形。

关于鉴定程序是否违法的问题。刘**仅参与了鉴定环节，并未参与其他诉讼活动。原审卷宗中虽无文*授权委托刘**的手续，但鉴定摇号的通知，鉴定的时间、地点等均已通过邮寄、电话及短信的方式依法通知了文*，不存在未通知及文*不知情的情况。《黑龙江**务有限公司函》中虽表明中**司未来办理鉴定事宜，鉴定工作无法进行，将此案件退回。但仅以此函不足以认定中**司放弃鉴定，也不存在《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的情形。本院认为，一方当事人要求鉴定，法院启动鉴定程序可以根据查明案件事实的需要及相关法律、法规、司法解释的规定，对鉴定申请进行审查并决定是否允许启动鉴定程序，无需征得另一方当事人的同意。第一次鉴定被退回后，原审法院又组织进行了再次摇号，确定了中签机构，形成了鉴定意见，且文*在原审庭审过程也对鉴定意见的真实性及委托程序表示无异议，故本院认为黑龙江省龙建司法鉴定所对案涉工程的司法鉴定，程序合法。

关于鉴定意见能否作为本案审理依据，鉴定标准是否过高的问题。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：u0026ldquo;人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。u0026rdquo;本院将文东在一、二审中对鉴定意见内容提出的异议及问题函告黑龙**法鉴定所，要求其书面答复。黑龙**法鉴定所对文东的异议一一进行说明，能够进行合理的解释，其中，本案鉴定的依据和标准符合《黑龙江省建设工程施工质量验收标准》，不存在适用错误及标准过高的问题。文东对鉴定意见及黑龙**法鉴定所的书面答复没有提出足以反驳的相反证据和理由。本院认为，鉴定意见有其证明力，能够作为本案审理的依据和参考。鉴定意见指出，中**司由文东承建的工程存在质量问题，达不到使用功能要求，维修加固费用5463489.34元。前述中**司尚欠文东工程款3469181元，故原审法院判决文东应给付中**司1994305元并无当，本院予以确认。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22748元，由文*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一六年二月二日