上诉人江**技有限公司与被上诉人中视荧影（北京）**苏分公司委托合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人江**技有限公司（以下简称茗果公司）因与被上诉人中视荧影（北京）**苏分公司（以下简称中视荧影江苏分公司）委托合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨铁商初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月17日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

中视荧**分公司一审诉称：2014年1月11日，中视荧**分公司与茗**司签订广告代理发布合同一份，约定中视荧**分公司代理茗**司在中**视台七套《农广天地》、《法制编辑部》栏目中发布茗**司的广告，广告代理费用为680000元。合同签订后，中视荧**分公司如约代理发布了广告，但茗**司未能付款。按照合同约定违约金为合同总价的20%，茗**司应支付违约金136000元。中视荧**分公司多次催要上述款项未果，故诉至法院。请求判令：1.茗**司支付中视荧影广告费用567900元及违约金136000元，合计人民币703900元；2.本案的诉讼费用由茗**司承担。

茗**司一审未到庭参加诉讼，亦未答辩。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年1月11日，中视荧影江苏分公司（乙方）与茗**司（甲方）签订《中**电视台广告代理发布合同》，约定甲方委托乙方负责广告制作播出事宜，频道及节目选择：CCTV-7《农广天地》、《法制编辑部》栏目；播出长度和周期：伍*（两个栏目各播半年，共计全年）；播出内容：品牌宣传；《农广天地》栏目播出时间：首播周一至周五、周日19：00-19：30，重播周一至周六24：12-24：42；《法制编辑部》栏目播出时间：首播周日21：17-22：07，重播周六13：22-14：12；播出标准：中**视台现行播出技审标准；广告制作播出费用共计680000元整；付款方式：广告费在广告开播后，每播完一季度付季度款；如遇中**视台重大事件及不可抗拒因素调整节目时间，按调整后的时间执行；本着诚实守信原则，乙方应按照本合同约定的广告播出长度，栏目播出时间及次数播出甲方的广告，甲方则按照本合同预订的时间和金额支付广告制作播出费用，如任何一方违约，应向对方支付违约金（本合同总标的的20%）及差旅费和律师费用。中视荧影江苏分公司加盖了合同专用章，委托代理人周**签名。茗**司加盖了公章，委托代理人郑*签名确认。

2014年1月12日，茗**司对中视荧**分公司为其策划、制作的品牌宣传广告予以确认。2014年1月22日中视荧**分公司通过邮寄的方式书面通知茗**司“贵公司的5秒拜年版广告将于2014年1月17日起在央视七套《农广天地》栏目播出，具体时间如下：《农广天地》栏目，首播每周一至周五、日19：00-19：30、重播周一至周六24：12-24：42”，快递查询单显示邮件已于2014年1月25日签收。

2014年3月21日，中视荧影江苏分公司通过传真向茗果公司送达《告知函》，内容为：“为适应观众的收视习惯，使栏目播出的节目让更多的观众收看到，现根据中**视台及中国**视中心关于2014年《农广天地》栏目B段重播时间调整的通知，以及2014年1月11日贵司与我司签订的广告代理发布合同（编号：2013841）第四条约定，‘如遇中**视台重大事件及不可抗拒因素调整节目时间，按照调整后的时间执行。’现**贵公司在《农广天地》栏目内投放的广告复播时间从2014年4月1日起由原周一至周六00：12-00：42调整为周二至周日06：05-06：35，首播时间不变。敬请贵公司签字盖章回传”。茗果公司加盖公章确认。

2014年4月30日，中视荧影江**公司通过邮寄的方式书面通知茗果公司“五一劳动节期间中**视台七套播出特别节目，2014年4月30日、5月1日、5月2日贵司在《农广天地》栏目内投放的广告首播特安排在中**视台七套《特别栏目》中播出，具体时间：首播18：05-19：30，重播时间不变，敬请届时收看。”

2014年5月20日，茗**司向中视荧影江苏分公司提出停播广告的要求，要求解除合同，中视荧影江苏分公司认为双方签订的合同约定期限为1年，茗**司单方提出解除合同没有依据，故拒绝了茗**司的要求，继续履行合同。

2014年6月28日，中视荧影江**公司通过邮寄的方式书面通知茗果公司“2014年6月30日至7月20日中**视台七套播出《暑假特别节目》，在此期间特**公司在《农广天地》栏目内投放的广告首播特安排在《特别栏目》中播出，首播栏目及广告时间不变，敬请届时收看，具体时间：首播《农广天地》栏目19：00-19：30，复播《特别节目》06：05-06：35。”

2014年7月21日，中视荧影江**公司通过邮寄的方式书面通知茗果公司“2014年7月22日至8月5日中**视台七套继续播出《暑假特别节目》，在此期间贵司在《农广天地》栏目内投放的广告复播特安排在《特别栏目》中播出，首播栏目及广告时间不变，敬请届时收看，具体时间：首播《农广天地》栏目19：00-19：30，复播《特别节目》06：05-06：35。”

2014年8月11日，中视荧影江**公司通过邮寄的方式向茗果公司送达书面《停播函》，通知茗果公司：“……我司已按照合同履行播放义务，贵司广告自2014年1月27日起在《农广天地》栏目播出至8月3日，广告款一分未付。贵司曾于2014年5月20日提出停播广告，因广告播出款未能按时支付，并且停播将对我司造成经济损失，我司不同意解除合同并以告知函形式快递贵公司。现**司广告款一直未能按期支付，对我司资金周转造成很大影响，根据合同第六条此次行为已属违约，经股东研究：贵司《农广天地》栏目广告1月27日至8月3日已播满6个月，《法制编辑部》栏目广告停止播出。敬请贵司收到此函后10个工作日内将尚欠的广告费按央视刊例价计算为683.28万元，20%合同违约金13.6万元，共计696.88万元……”

另查明，中视荧影江苏分公司按合同约定在中**视台七套《农广天地》播出茗果公司产品广告半年。监播报告显示，自2014年1月27日起至2015年8月5日止，广告实际播出304次。庭审中，中视荧影江苏分公司陈述广告费的计算公式为：68万／364次＊304次u003d56.79万元。

一审法院认为

原审法院认为：中视荧**分公司与茗**司签订的广告代理发布合同合法有效，对当事人双方均有法律约束力。中视荧**分公司已按约履行了广告制作播出义务，但茗**司未能按约定支付相应的报酬，故应承担本案违约责任。中视荧**分公司提交的《停播函》中显示，茗**司曾于2014年5月20日提出停播广告。原审法院认为案涉合同系委托代理合同，根据合同法的规定委托人可以随时解除委托合同，因此茗**司作为委托人行使了合同解除权，故茗**司应当支付中视荧**分公司广告费的截止时间为2014年5月20日，监播报告显示，自2014年1月27日起至2014年5月20日止，中视荧**分公司共为茗**司播出宣传广告174次，因此茗**司应支付的广告费总价为325054.62元（1868.13元／次×174次）。中视荧**分公司主张茗**司按合同总标的20%支付违约金136000元，不违反法律规定，原审法院予以支持。茗**司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为自动放弃抗辩权利，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、江西茗**有限公司于判决生效之日起十日内支付中视荧影（北京）**苏分公司广告代理费用325054.62元；二、江西茗**有限公司于判决生效之日起十日内支付中视荧影（北京）**苏分公司违约金136000元；三、驳回中视荧影（北京）**苏分公司的其他诉讼请求。如江西茗**有限公司未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10988元，减半收取5494元，诉讼保全费用4520元，合计10014元，由江西茗**有限公司承担。

上诉人诉称

茗**司不服原审法院判决，向本院提出上诉称：一、原审法院查明的事实有误。1.茗**司已于2014年2月26日向中视荧影江苏分公司发出《广告停播函》，因合同约定的时间段播出的广告效果不佳而要求停播广告，茗**司愿意支付一个月的广告费56600元。因中视荧影江苏分公司不予理睬，茗**司又于2014年5月份发出《停播函》。2.双方在合同中约定，每播完一季广告付季度款，如未付季度款，中视荧影江苏分公司有权停播广告。中视荧影江苏分公司故意不停播广告，就是为了赚取不应赚取的多条广告费。二、原审法院审理程序有误。茗**司收到法院传票后，因代理人郑*患病无法在原审法院规定的时间到庭应诉，向原审法院寄出了情况说明和郑*的病情诊断书，要求延期开庭。原审法院无视茗**司的请求按期开庭并缺席判决，造成茗**司未到庭应诉，丧失了抗辩权。综上，请求撤销一审判决，改判茗**司支付中视荧影江苏分公司广告代理费56600元或将本案发回重审，因中视荧影江苏分公司超额计算而支付的一、二审诉讼费用由该分公司负担。

被上诉人辩称

被上诉人中视荧影江苏分公司答辩称：1.茗果公司未到庭参加诉讼，亦未提供证据证明其主张，其应承担不利后果。2.茗果公司虽提出延期开庭的申请，但原审法院未予准许。其在法院通知后未到庭应诉，属于放弃诉讼权利，应承担不利后果。综上，请求驳回茗果公司的上诉请求，维持原判。

上诉人茗果公司为支持其上诉请求，二审中提供以下证据：1**公司于2014年2月26日发出的《广告停播函》（复印件），载明茗果公司因广告播出时间段和效果不佳，要求中视荧影江苏分公司立即停播，其愿意支付1个月的广告费56600元。2.单号为701193303148的快递单。上述两份证据证明茗果公司向中视荧影江苏分公司寄出了《广告停播函》。3.中视荧影江苏分公司于2014年5月28日寄出的《告知函》，以证明中视荧影江苏分公司收到了2014年2月26日的《广告停播函》，其不同意停播。

被上诉人中视荧影江苏分公司二审中未提供新证据。其对茗**司提供的上述证据发表以下质证意见：茗**司本应在一审中提供上述证据，这些证据不属于二审中的新证据。对上述证据的真实性无异议，但对其关联性不予认可。中视荧影江苏分公司于2014年3月21日向茗**司发出复播更改通知，茗**司在该通知上盖章确认，表明茗**司同意继续履行合同。

本院对茗果公司二审中提供证据的真实性予以确认。

除茗**司认为原审法院对茗**司已于2014年2月向中视荧影江苏分公司发出《广告停播函》的事实未予查明之外，就原审法院查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院查明

本院经审理查明：2014年2月26日，茗**司向中视荧影江苏分公司邮寄了一份《广告停播函》，以在合同约定的时间段广告播放效果不佳为由，要求中视荧影江苏分公司停播广告。

另查明：2015年9月7日，原审法院向茗**司寄出了2015年10月9日开庭的传票。2015年10月6日，茗**司以其代理人郑*患病住院，不能前往开庭为由，向原审法院申请延期开庭。原审法院在2015年10月9日开庭前未收到茗**司提出的延期开庭的书面申请。该事实有原审卷宗中原审法院开庭传票、电话笔录及茗**司的申请书为证。

本院认为

本院认为：中视荧**分公司与茗**司签订的广告代理发布合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。案涉合同系委托合同，茗**司作为委托人可以随时解除合同。但茗**司与中视荧**分公司在案涉合同中明确约定了广告播出时间，现茗**司以在该时间播出的广告效果不佳为由要求解除合同，该事由不可归责于中视荧**分公司，故茗**司应当赔偿中视荧**分公司的损失。关于茗**司认为其仅应支付2014年2月26日之前广告制作播出费用56600元的上诉理由。本院认为，茗**司虽曾于2014年2月26日要求中视荧**分公司停播广告，但中视荧**分公司予以拒绝并向茗**司发出调整广告复播时间的通知书，茗**司在该通知书上加盖公章予以确认，表明其同意继续履行合同，案涉合同至2014年5月20日茗**司再次要求停播广告时解除。中视荧**分公司在此期间为茗**司播出广告并无不妥，茗**司应支付中视荧**分公司截至2014年5月20日所支出的费用。茗**司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于原审程序问题，本院认为，茗**司未于开庭前将延期开庭申请提交原审法院，其经传票传唤无正当理由拒不到庭，原审法院按期开庭并依法缺席判决，程序并无不当。综上，上诉人茗**司的上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费7367元，由上**果公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月四日