江苏**程公司与福建博**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称博**司）因与被上诉**工程公司（以下简称地质基桩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2015）徐*初字第00076号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月18日公开开庭审理了本案。上诉人博**司的委托代理人王**、被上诉人地质基桩公司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年5月8日，博业公司与明**司签订《建设工程施工合同》，工程内容为徐州市新城区小*安置小区二期北地块土建安装。2014年5月29日，案外人蔡**向博业公司出具承诺书，由其实际履行博业公司与明**司之间签订的上述合同。同日，案外人蔡**以博业公司的名义与地**公司签订该工程C标段桩*施工合同。合同约定包工包料，工期45天，工程造价约为680万元，结算方式为相对固定单价，验收合格后10日内付款等。后地**公司（乙方）又于2014年11月12日与该工程C标段实际施工人张**（甲方）、博业公司（丙方）签订《三方协议》，该协议约定：1、乙方桩*工程款的结算方式：按照丙方与明**司的施工合同结算方式，其取费标准和下浮点不变，丙方负责送审，丙乙双方认定审定金额后，此审定金额作为丙方与乙方的结算金额，审定时间在2014年11月30日前结束；2、丙方支付桩*工程款时间定为2014年12月30日前，丙方按照审定金额一次性将全部桩*工程款支付给乙方。u0026hellip;u0026hellip;4、甲方作为实际施工人，在本协议签订后支付乙方补偿费叁拾万元；5、甲乙丙三方在协议签订后，如丙方不按此协议履行将承担桩*审定金额的10%作为违约金支付给乙方，在2014年12月30日之后还不支付该工程款的以每日千分之一的利息计算，违约金及利息在支付工程款时一并支付u0026hellip;u0026hellip;。后张**按照协议约定向原告地**公司支付了30万元款项。

地质基桩公司按照合同约定于2014年8月13日施工完成图纸工程量，并于2014年11月24日经博业公司以及监理单位等验收合格。2015年1月29日，江苏大彭**有限公司针对徐州市新城区小*安置小区二期北地块C标段桩基工程出具工程造价咨询报告书，该报告书第四项第6条载明”承包人现场使用的水电费未扣除，由建设单位根据实际情况自行处理”，第五项审核结论载明该工程的送审结算价为7600899.36元，审定造价6157993.11元，核减金额1442906.25元，审减率占送审金额的18.98%。

2014年10月28日案外人蔡**出具了自动退场声明，该声明载明因资金不足，其已无力继续承建博业公司承包明**司的徐州市新城区小*安置房小区二期工程，主动要求退场，并同意工程由明**司或博业公司另行组织他人施工。2014年11月7日博业公司与案外人张**签订协议书，约定由张**继续承建博业公司承包明**司的徐州市新城区小*安置房小区二期工程。

地质基桩公司按照博业公司的要求施工了17#、18#、23#、24#、29#、30#楼塔吊桩，总计工程量168米，该工程量经过博业公司的确认。

2015年3月9日，地质基桩公司向原审法院起诉，请求判令：1、博业公司给付拖欠的桩基工程款6157993.11元和工程价款10%的违约金及逾期付款利息（自2014年12月31日起以6157993.11元为基数按银行同期贷款利率的4倍计算至实际给付全部工程款之日）；2、博业公司给付塔吊基础桩基费53760元。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于案涉施工合同及三方协议的效力如何认定的问题。地质基**司在签订合同时并未审查蔡**能够代表博业公司的相关手续，而且通过地质基**司向法庭提交的蔡**于2014年10月14日签字确认的工程款696万，说明地质基**司在最初结算时一直与蔡**进行联系，并结合地质基**司提供的证人张*的证人证言，地质基**司对于蔡**为实际施工人的身份应是知晓的。故本案双方所签订的施工合同，实质是蔡**以博业公司的名义与地质基**司签订的。因蔡**不具有施工资质，所以博业公司与蔡**之间的转包行为是无效的，那么蔡**以博业公司的名义与地质基**司签订的涉案桩基施工合同也是无效合同。

三方协议是对涉案桩基施工合同结算条款的变更，属于涉案桩基施工合同的从合同，在主合同无效的情况下，从合同亦无效。虽然涉案桩基施工合同及三方协议均是无效的，但是涉案工程已经竣工验收，因此可以参照施工合同及三方协议中关于工程价款结算的约定支付工程价款。在三方协议中明确约定由博业公司承担给付涉案工程价款的义务，因此地质基桩公司有权直接向博业公司主张涉案工程价款。

二、关于工程造价报告书中的税金、社会保障费、住房公积金、现场安全文明施工措施费、临时设施费应否予以扣除的问题。

原审法院认为工程造价报告书是根据博业公司与明**司之间的合同进行工程造价评估的，而双方在三方协议中约定的结算条款为”按照博业公司与明**司施工合同的结算方式、取费标准和下浮点不变”，对于上述费用的负担并未进行明确约定，因此对于上述费用应否从审定金额中予以扣除的问题应当根据费用的实际产生情况予以区分。社会保障费、住房公积金最终将由总包方博业公司承担，而地**公司亦未提供证据证明其实际缴纳了社会保障费和住房公积金，因此该两项费用应予以扣除；临时设施也并非是由地**公司搭建的，因此该项费用不应予以计取，应当予以扣除。现场安全文明施工是由地**公司实施，该笔费用应给地**公司，不应予以扣除。因地**公司表示会向博业公司出具相应的税票，因此税金不应予以扣除。综上，应当从工程款中扣除社会保障费72376.61元，住房公积金13269.04元，临时设施费92352.38元。

三、关于博业公司与明**司之间施工合同中约定的施工配合费、审计超出5%的罚金，以及施工过程中产生的水电费，应否从工程款中予以扣除的问题。

关于施工配合费、审计超出5%的罚金，是博业公司与明**司之间施工合同中的约定，双方在三方协议中约定的结算条款的内容仅是指”按照博业公司与明**司施工合同的结算方式、取费标准和下浮点不变”，对于施工配合费以及审计超出5%的罚金并未进行约定，因此博业公司与明**司关于施工配合费以及审计超出5%的罚金并不当然的约束地质基桩公司，不应当从博业公司支付给地质基桩公司的工程款中予以扣除。

关于水电费应否予以扣除的问题，虽然双方当事人在结算条款中未约定水电费的负担问题，但是地质基桩公司在施工过程中必然会产生水电费，且该水电费应当由实际施工方即地质基桩公司负担，且双方当事人在庭审中一致确认地质基桩公司施工过程中产生水电费的总额为27500元，因此应从工程款中扣除水电费27500元。

四、工程款中应否扣除地质基桩公司应当缴纳的管理费。管理费的约定违法相关法律规定，对于博业公司主张从工程款中扣除地质基桩公司应当缴纳的管理费，依法不予支持。

五、三方协议中张**已经支付的30万元应否抵扣工程款的问题。《三方协议》明确载明”甲方（张**）作为实际施工人，在本协议签订后支付乙方（地**公司）补偿费叁拾万元”。该条款表明张**支付的30万元为补偿款而非工程款，且张**在协议签订后已经自愿支付给了地**公司，因此该笔款项不应当作为博业公司已付工程款予以扣除。

六、关于地质基桩公司主张的违约金及利息应否予以支持的问题。因《三方协议》无效，关于违约金及利息的约定亦无效，故地质基桩公司主张的欠付工程款的利息，应当按照中**银行同期同类贷款利率计取。关于利息的起算时间，虽然《三方协议》中约定的工程款支付时间为2014年12月30日前，但因涉案工程的工程造价咨询报告书实际作出的时间是2015年1月29日，因此应将2015年1月30日作为欠付工程款的利息起算时间。

七、关于地质基桩公司主张的塔吊基础桩基费应否予以支持的问题。双方签订的桩基施工合同中施工范围并不包括塔吊基础桩基施工，因此塔吊基础桩基工程是合同外的工程。根据地质基桩公司提供的工程联系单及工程签证申请单，能够证明塔吊基础桩基工程的施工及工程量均得到被告的认可。同时博业公司也明确向法庭表示同意按照320元每米计算工程价款，因此对于地质基桩公司主张的塔吊基础桩基费53760元，依法予以支持。

综上，原审法院遂判决：一、博业公司于判决生效之日起十日内支付地质基桩公司工程款5952495.08元（6157993.11元－72376.61元－13269.04元－92352.38元－27500元）及利息（以5952495.08元为本金，从2015年1月30日起算至实际给付之日为止，按照中**银行同期同档贷款利率计取）。二、博业公司于判决生效之日起十日内支付地质基桩公司塔吊基础桩基费53760元。三、驳回地质基桩公司的其他诉讼请求。

上诉人诉称

博**司不服原审判决，向本院提出上诉称：原审判决对案涉工程的实际施工人张**所付的30万元未予抵扣工程款错误。2014年11月，张**作为案涉工程的实际施工人，是在地质基桩公司不配合验收，博**司将无法继续施工的情形下，为了确保工程进度，才签订了三方协议（协议第三条有明确记载）。在开发商未及时支付工程款给博**司，博**司也无法支付工程款给地质基桩公司的情况下，张**自愿垫付30万元，完全是一种债务加入。在原审庭审中，张**也出庭作证证实该30万元是先行垫付的工程款，并非是补偿款。张**与地质基桩公司之间并无合同关系，也不存在任何债权债务关系，该30万元既不冲抵工程款，也不冲抵利息损失，显失公平。因此，请求二审改判该30万元冲抵工程款。

被上诉人辩称

地**公司答辩称：该30万元系变更地**公司与博**司之间合同的结算方式应当支付的补偿款。同时在案涉的三方协议中，该30万元补偿款与结算方式是并列的条款，并不存在博**司所说的债务加入的情况。原审法院判决对该30万元不予抵扣工程款符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：涉案30万元是否应当计作已支付的工程款？

本院认为：2014年11月12日由甲方（张**）、乙方（江苏**程公司）、丙方（福建博**限公司）签订的《三方协议》第四条明确载明：”甲方作为实际施工人，在本协议签订后支付乙方（地质基桩公司）补偿费叁拾万元”。从该条的意思表示分析，表明案涉的30万元是补偿款而非工程款，且系实际施工人张**向地质基桩公司支付，与丙方（博业公司）并无关联。因此，博业公司上诉称该笔款项应作为博业公司的已付工程款在欠付的工程款中予以扣除的理由，缺乏法律依据，原审法院未予支持，并无不当。

但原审判决关于涉案施工合同、蔡**之承诺、桩*合同及三方协议效力的认定（含认定理由）尚需纠正：1.关于明**司与博**司之间订立的施工合同，尚无证据证明其存在无效或可变更、撤销之情形，故应认定为有效。2.关于蔡**向博**司所出具之承诺为博**司所接受，双方达成合意，以其内容来看，应为转包合同，无论次承包人有无施工资质，该转包合同均为无效。3.关于C标段桩*合同，系蔡**将其桩*工程分包给地质基桩公司而订立之分包合同，基于转包合同为无效合同，故蔡**并无分包资质，该分包合同亦应无效。4.关于三方协议，实为张有强代蔡**之次承包人地位而与博**司、地质基桩公司所订立的关于桩*工程款结算与支付之协议，该协议独立于此前的桩*分包合同，并非原审判决所谓的从合同，故为有效。

综上，博业公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由福建博**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十二日