骆*与湖南**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告骆*与被告湖**有限公司（以下简称湘**司）、陈**、严**、陈**、杨**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭进行了审理。在审理过程中原告骆*向本院申请对其完成的工程量进行造价鉴定，本院予以准许，并依法对外委托鉴定。鉴定终止后，本院于2015年12月29日第二次公开开庭进行了审理。原告骆*及其委托代理人陈*，被告湘**司和被告陈**的委托代理人王**，被告严**的委托代理人范建友，被告陈**，被告杨**两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告骆俊诉称，2005年10月27日，湘西自**限责任公司（后更名为被告湘*公司）承包了杭甬运河上虞段第十二合同航道工程，承包后又将工程分包。2006年3月，该工地工作人员被告严**与原告签订安全生产合同，约定将杭甬运河第19设计段K001+406.2-K002+400工程发包给原告，该工程被告陈**、杨**认为属于分包范围。合同签订后，原告进入约定施工路段，2008年1月20日，被告湘*公司出具证明，证明原告于2006年3月进入杭甬运河上虞段第十二合同段施工。施工中，该工地工作人员被告陈**确认原告施工的全部工程量。工程完工后，原告将工程交付给被告，该工程已于2009年验收合格。

被告湘*公司虽然承包了该工程，实际施工由被告陈**、严**、陈**、杨**等人负责的，由于工程施工人员比较多，五被告互相推诿，拒不支付原告的工程款。

原告认为，被告湘**司作为工程总承包人，被告陈**、严**、陈**、杨**作为原告施工工地上的具体负责人或承包人，应当支付原告的工程款，逾期支付，还应当支付逾期利息。为维护原告的合法权益，故原告起诉，请求判令：一、五被告支付原告款项1800000元及利息（具体金额以最终鉴定结果为准，暂定1800000元，利息自2009年11月4日起按同期银行贷款利率计算至实际支付之日止）；二、本案诉讼费用由五被告承担。后因无法作出鉴定结果，故原告就第一项诉讼请求金额变更为暂定750000元（具体以最终鉴定结果为准），利息自2009年11月4日起按同期银行贷款利率计算至实际支付之日止。

被告辩称

被告湘**司辩称，被告湘**司承包杭甬运河上虞段航道工程是客观事实，但是被告湘**司没有将工程分包给原告，也没有将工程分包给被告陈**。原告主张要求被告湘**司承担支付责任无事实依据，请求法院驳回原告对被告湘**司的起诉。

被告陈**辩称，被告陈**与被告湘钧公司之间不存在分包关系，被告陈**与原告之间也不存在承发包关系。原告要求被告陈**承担工程款支付责任，无事实依据。被告陈**曾在航道工程项目部工作过，根据原告的要求在原告提供的工程量清单上签字，不代表项目部的行为，综上请求法院驳回原告对被告陈**的起诉。

被告严**辩称，同意被告湘**司、陈**关于与原告不存在承包关系的陈述。原告从2010年起起诉，上**院作出判决，原告上诉至中院，中院维持原判，原告又申请再审，再审结束后，原告又将被告湘**司单独作为被告起诉，法院也作出了判决，现原告又一次起诉，被告认为本案已经作出处理，现原告要求再次作出判决，违反一事不再理的原则。被告严**与原告之间不存在承包关系，原告在工地上施工过，但是原告完成了多少工程量、发生承发包关系以及将工程交付给被告都缺乏客观事实。之前的判决也不否认原告参与了施工，但是原告的诉请缺乏依据，第一次起诉时原告诉称原告已经收到过工程款，主张的是剩余工程款。因原告缺乏承包依据以及施工工程量的依据，故得不到法院的支持，根据谁主张谁举证的原则，故驳回了原告的诉讼请求。而本案的基本事实没有变更，故请求法院驳回原告对被告严**的诉讼请求。

被告陈**辩称，这个事情我一点也不知情的，我做了这么多的工程从来没有碰到过这样的事情。原告要主张权利就要拿出证据来，我跟原告也不认识，从未碰到过他。

被告杨**辩称，原告这个人我也是第一次看到，不认识的，这个工程是我跟被告陈**做的。

原告骆*为证明其诉请的事实或主张，向本院提交如下证据：

1.杭甬运河上虞段建设工程第十二合同段合同协议书复印件一份，证明被告湘**司承包杭甬运河上虞段建设工程第十二合同段的事实；

2.绍兴市上虞区公安局经侦大队对被告严**制作的询问笔录复印件一份，证明被告陈**是项目部的管理人员，被告严**是项目部的工作人员，第19设计段K001+406.2-K002+400工程发包给原告的事实，但被告严**在笔录中的部分陈述不符合事实，原告不是清包工；

3.绍兴市上虞区公安局经侦大队对被告陈**、杨**制作的询问笔录复印件各一份，证明第十二合同段工程是由被告陈**和杨**共同承包的事实；

4.绍兴市上虞区公安局经侦大队对被告陈**制作的询问笔录复印件一份，证明被告陈**是项目部的负责人，被告严**是项目部的工作人员，被告陈**在工程量清单上签字后工程已经确认了，不需要通过其他途径来确认，陈**这方面的陈述不符合事实；

5.安全生产合同复印件一份，证明原告承包了第19设计段K001+406.2-K002+400工程的事实；

6.情况说明复印件一份，证明原告进入工地施工的事实；

7.通知复印件一份，证明杭甬运河第19设计段K001+406.2-K002+400工程属二工区范围的事实；

8.由被告陈**签字确认的原告在二工区施工范围内完成的全部工程量复印件五份，证明原告完成工程量情况，原告施工路段为K001+406.2-K002+400，被告陈**有权代表湘**司签字；

9.施工图纸复印件三张，证明原告施工范围和工程量，这个与被告陈**签字确认的路段和工程量完全一致；

10.工程计量表汇编复印件一套，有各标段的工程量（编号12-60），证明原告施工路段的工程量；

11.（2010）绍虞民初字第501号民事判决书、（2013）绍虞民初字第995号民事判决书、（2013）浙绍民终字第1476号民事判决书各一份，证明原告施工的事实以及工程已经竣工验收的事实；

12.原告在工地上采购黄沙、石子、水泥、柴油等票据、送货单、出料单若干份，证明原告在工地上施工，且采购的量与施工的工程量是相吻合的；

原告在第二次庭审中提交如下证据：

13.《原告工程款计算方法》一份，证明由被告陈**签字的五份工程量价款的具体计算方法，价格是原告自己计算的，计算的依据是最终的审计价，已将计算过程详细写明；

14.《土方护岸证据说明》二页，证明被告陈**签字的五份工程量清单同被告严**与原告之间签订的《安全生产合同》确定的段号是吻合的。

上述证据经庭审出示，被告湘**司质证如下：对证据1的真实性没有异议。对证据2的合法性有异议，系复印件，没有出处和印章，对原告的证明目的也有异议，被告严**是否在项目部工作过不清楚，被告陈**是否在项目部工作过也不清楚，被告湘**司也不认可两人在项目部工作过的事实，更不认可被告陈**系项目部管理人员的说法；被告湘**司也没有将工程分包给原告，也不是被告严**在询问笔录中陈述的清包给原告；同时被告严**在询问笔录中陈述原告是否与项目部签订过分包合同他表示不清楚，说明被告严**的说法也是不肯定的和模糊的。证据3的证据形式上不适格，分包的事实被告湘**司予以认可，工程确实是由被告陈**和被告杨**在做，但该证据不能达到原告的证明目的，不能证明原告在工程中的角色和地位。证据4，被告湘**司不认可被告陈**的身份，其不是项目部的负责人员，即便其在项目部工作过，也不能代表被告湘**司有权就工程量对外进行结算确认，同时被告湘**司不认可原告在工程上实际施过工。证据5系原告与被告严**签订的，被告湘**司不清楚他们之间的关系，被告严**也无权代表被告湘**司与原告签订安全生产合同，且该合同是被告严**以个人名义签订的，故与被告湘**司无关。证据6，原告在之前的案件中作为证据提交过，对合法性不予认可，没有项目部经办人签名，虽然印章是真实的，但极有可能是偷盖的，故对来源不予认可，退一步讲即使法院认定是真实的，也只能证明原告有四台机械在工地上施过工，但是原告代表谁施工，进入的是哪一部分地段施工均无法证明，也不能证明是由被告陈**和被告杨**实际分包的那部分进行施工。对证据7的真实性有异议，若没有原件则不予认可，且该证据与本案无关。证据8，被告陈**不是第十二合同段的负责人，其无权代表被告签字，证据内容上部分是打印文字，部分是手写文字，手写的笔迹与陈**签字是不一致的，故手写部分也不是陈**写的。对证据9的真实性有异议，再审的时候提供的也是复印件，出处原告自己也不清楚，如果原始图纸正确的话，原告对相应的部分进行标注，是否属于原告施工内容我们不予认可。证据10，原告在（2013）浙绍民申字第58号案件中提交的也是复印件，这个证据的原件是不可能由原告掌握的，对复印件不予认可，退一步讲即便是真实的，也与本案没有关联性。对证据11的真实性没有异议。对证据12有异议，与本案无关，不能达到原告的证明目的。证据13，这只是原告自己的书面说明，不能作为证据使用，原告认为该计算方法所依据的是审计报告中的工程量，从该计算方法看无法确定其计算方式是按原告所说的按审计报告的工程量进行分段计算，本案中审计报告确定的总的工程量原告未向法院提交，且该工程量不是原告所完成，故不能作为证据使用。证据14同样不属于证据，只是原告的单方说明，也不能达到原告的证明目的。被告陈**质证如下：证据1被告陈**不清楚。对证据2的合法性有异议，被告确实在项目部工作过，但不是项目部的管理人员，原告与项目部是否存在清包关系不清楚。证据3，被告陈**不清楚陈**和杨**承包的事实，也没有从两人处分包过工程。对证据4没有异议，但原告的证明目的与笔录内容有所区别，被告陈**只是一般的临聘人员，没有劳动合同也没有职务，被告在工程量清单上签字是因为原告让被告作个证明，而且这个需要监理进行确认的，签字行为并不代表项目部的行为。证据5系原告与被告严**之间签订的，被告陈**不清楚也与被告陈**无关，同时这只是一份安全生产合同，并不是施工合同，仅凭该合同不能证明原告在工程中所处的地位。对证据6的真实性无法确定，原告确实在工地上施过工，但具体代表谁施工，做了多少工程量被告不清楚。证据8，“陈**”签字确实是被告签的，但被告不是十二合同段的负责人，也无权代表十二合同段与原告就工程量的完成进行决算，仅仅是根据原告的要求出具的证明，同时在签字时只有打印的文字，手写的内容是没有的也不是被告写的，具体做了多少工程量要以原告和项目部结算为准。对证据7、9、10、11、12、13、14的质证意见同被告湘**司的质证意见一致。被告严**质证如下：对证据1没有异议，但与被告严**无关。对证据2，被告严**在询问笔录中陈述是项目部的工作人员是事实，但无法证明原告确实承包了工程，询问笔录没有加盖印章需要补正。对证据3没有异议。对证据4真实性没有异议，原告将该笔录记载的内容作为证据提供，但同时又认为部分笔录内容不对，被告认为原告既然提供了该证据应当是认可签字的这部分。证据5是真实的，但这个只是安全生产合同，被告严**在项目部工作过，但只是普通工作人员，被告严**在证据2询问笔录中表述的很清楚，这只是原告在施工过程中发生的管理行为，但不能代表被告湘**司或项目部签订承包合同，被告严**没有这个职权。对证据6的真实性没有异议，只能证明原告在工程上施过工，但施工的具体内容、谁叫原告施工的在该情况说明中未明确，故该证据无法支持原告的诉讼请求。对证据7、10、11的质证意见同被告湘**司的质证意见一致。证据8，被告陈**是无权确认的，且原告陈述是为了方便结算而添加上去的，依据的是口头约定，故该工程量清单上确认的工程量、工程价款均是不真实的，不能作为原告主张的依据。证据9，在被告湘**司质证意见的基础上，补充一点，图纸不能代表原告施工了。对证据12，同意被告湘**司的质证意见，原告当时购买了可能是事实，但不能证明用到了这个工程上。对证据13，同意被告湘**司的质证意见，该计算方式缺乏前提，原告认为计算的价格是以审计价格为依据，这个说法明显是不合理的，不予认同。对证据14，同意被告湘**司的质证意见，这个是原告自己的书面陈述，不能作为证据，缺乏必要的前提和依据，故不予认同。被告陈**、杨**质证如下：对证据1没有异议。对证据2不清楚。对证据3的真实性没有异议，是两人承包的，但没有再进行分包。对证据4、7、10、11、12、14的质证意见同被告湘**司和被告严**的质证意见一致。对证据5有异议，从来没有看到过，这只是他们两个人之间的行为，同被告陈**和杨**没有关系，不能确认安全生产指的是哪一块，一般的挖机进来也是要签的。对证据6有异议，我们机械进场从不需要证明一下的，机械进场通常是以会议纪要的形式反映的。证据8，两被告没有看到过这个材料，陈**没有权利做这个确认，同时当时的单价只要六、七元一方，原告主张的价格已经接近投标价，我们还有税金什么的，这个价格根本不可能的。对证据9不认可，陈**签字的清单也是不合法的，施工图上不允许涂画，原告在施工图上面画画、标注明显是画蛇添足。对证据13有异议，没有这种方法的，做的时候是没有审计价格的，只有投标价格，故不可能按审计价格计算的。

被告湘**司、陈**、严**、陈**、杨**均未提交证据。

本院查明

本案证据经质证，本院认证如下：证据1已由本院（2013）绍虞民初字第995号生效判决所认定。证据2，被告严**虽提出询问笔录没有加盖印章需要补正，但其在庭审中对去公安做过询问笔录的事实无异议，同时其对笔录中陈述的内容亦认可，故对证据2询问笔录的真实性予以认定，同理，对证据3、4的真实性本院亦予以认定，但上述询问笔录内容不能证明原告施工的范围和具体的工程量，以及被告陈**有权对原告施工的工程量进行签证确认的事实。证据5并非施工承包合同，亦无证据证明被告严**有权代表被告湘**司或项目部与原告签订，故对原告用以证明其施工承包范围的事实本院不予认定。证据6可以确认原告在案涉工程施过工的事实，予以认定。证据7已被生效判决所确认，可以证明待证事实，故予以认定。证据8，现有证据无法证明被告陈**有权代表被告湘**司或项目部作出工程量的签证行为，故对证据8及其证明目的本院均不予认定。证据9、10、13、14无法证明由原告施工完成的实际工程量及工程价款的待证事实，故本院均不予认定。对证据11予以认定。证据12无法确定与本案的关联性，故不予认定。

综上，结合庭审中原、被告的陈述，本院认定本案事实如下：

湘西自**限责任公司（后更名为被告湘*公司）承包了杭甬运河上虞段第十二合同段航道工程。2006年3月，原告骆*自带神刚挖机1台、160型湿地推土机2台、140型湿地推土机1台进入杭甬运河上虞段第十二合同段部分地段施工。2009年11月4日杭甬运河上虞段所有工程通过交工验收。

2010年7月23日原告向本院提起诉讼，要求判令陈**、严**支付原告工程款，湘西自**限责任公司（即本案中的被告湘*公司）在没有支付完陈**、严**工程款范围内承担支付责任，本院审理后于2011年1月21日作出（2010）绍虞民初字第501号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服一审判决提起上诉，绍兴**民法院于2011年6月2日作出（2011）浙绍民终字第356号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告不服（2011）浙绍民终字第356号民事判决书，向检察机关提起抗诉申请，后原告申请撤回。原告因不服（2011）浙绍民终字第356号民事判决书，申请再审，绍兴**民法院于2013年7月3日作出（2013）浙绍民申字第58号民事裁定书，裁定驳回原告的再审申请。2013年8月6日，原告以湘西自**限责任公司为被告要求支付工程款，本院审理后于2013年10月29日作出（2013）绍虞民初字第995号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服一审判决提起上诉，绍兴**民法院于2014年2月20日作出（2013）浙绍民终字第1476号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。现原告再次起诉，要求被告湘*公司、陈**、严**、陈**、杨**支付工程款，故成讼。

在本案审理过程中，原告申请要求对其完成的工程量总价款进行司法鉴定，本院予以准许，并依法对外委托鉴定。在鉴定过程中，鉴定机构发现缺少必需的原始资料原件（当事人之间的承发包合同、施工图及竣工图、工程量价签证单、工程验收记录、已签收的工程结算书等），联系鉴定申请人确定无法提供上述必要资料，故无法进行鉴定，鉴定终止。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告在案涉工程部分地段进行了施工的事实已由生效判决所确认，但原告主张工程款应就自己完成的工程应得的工程价款数额进行举证，因无证据证明陈**有代表被告湘**司、项目部或被告陈**和杨**进行工程量签证的权利，故原告提供的由陈**签字的五份工程量清单不能作为证明原告实际完成工程量的有效证据。同时在鉴定过程中，因原告自身原因导致鉴定无法进行，故原告仍未对完成工程应得工程价款数额完成举证。原告要求重新鉴定的要求，缺乏依据，本院不予准许。综上，原告要求被告支付工程款及相应利息的诉请，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告骆*的全部诉讼请求。

本案受理费11300元，由原告骆*负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费人民币11300元，逾期不交则按自动撤回上诉处理。款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行绍**营业部，邮编312000）。

裁判日期

二〇一六年一月十五日