新昌县**有限公司与徐**保证合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告新昌县**有限公司为与被告徐**保证合同纠纷一案，于2015年8月10日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员秦**任审理。本院于2015年9月7日依法公开开庭进行了第一次审理。因本案案情复杂，本院于2015年10月22日将本案转为普通程序审理，依法组成合议庭。本院于2015年12月15日依法公开开庭进行了第二次审理。第一次庭审，原告新昌县**有限公司的委托代理人陈**、黄*，被告徐**到庭参加诉讼。第二次庭审，原告新昌县**有限公司的委托代理人黄*，被告徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告新昌县**有限公司起诉称：2013年11月18日，原告与新昌**利兴茶行、被告徐**签订保证借款合同一份，合同约定：新昌**利兴茶行向原告借款10万元，用于周转；借款期限为2013年11月18日起至2014年5月17日止；借款月利率为18.6‰，按月付息；若未按期归还，则从逾期之日起按约定利率加收20%的罚息利率计收罚息，未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息；原告实现债权的费用由借款人承担；被告徐**作为保证人，自愿对贷款本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等的清偿承担连带责任，保证期间自借款期限届满之日起二年等。同日，原告依约向借款人发放借款10万元，但借款人至今尚未归还借款本金10万元，自2014年2月11日起未按约支付利息，截止2015年8月10日利息为33480元，被告徐**也未依约清偿债务，致该纠纷产生。在庭审中，原告补充几点意见：一、刑事案件认定潘**构成诈骗，本案的贷款主体是新昌**利兴茶行，在新昌**利兴茶行申请贷款时其并没有虚构相应的事实骗取贷款的情况，这点在企业贷款申请表中得到体现，在原告审核过程中主要对发放贷款的依据主要是新昌**利兴茶行是个体工商户，其实际经营者潘**与其妻子向原告提供了担保，本案被告也提供了担保；二、潘**夫妇有相应的房产，本案被告也有相应的房产，且是政府工作人员；三、申请贷款额度比较小，只有10万元，经综合审查后认为这笔贷款是可以得到清偿，故发放了贷款。新**民法院在审理潘**诈骗案中也没有向原告调取贷款的申请表，公安机关也没有调取，未到原告处核实相关情况就直接认定诈骗，是一种不负责任的行为，也是对原告权利的一种侵害，所以造成原告之前起诉被驳回的情况。被告是在本案起诉后再去调取刑事判决书，虽然判决书已经生效，但判决书的内容与客观事实不符，原告不予认可。即使被告存在通知原告，潘**可能存在诈骗，原告也已经尽了合理的措施。原告认为本案主合同有效，担保合同也有效。潘**在2014年4月15日被刑事拘留，担保人不能仅凭个人主观臆断在3月份就知晓潘**存在诈骗。被告认为原告与借款人串通，应提供证据证明。为此，诉请：1、判令被告代为归还借款人民币10万元及自2014年2月11日起至实际付清之日止按月利率18.6‰计算的利息（截止2015年8月10日利息为人民币33480元）；2、判令被告支付原告为主张债权而支付的费用7600元；3、本案诉讼费由被告承担。

原告新昌县**有限公司为证明自己的主张成立，向本院提供了下列证据：

1、保证借款合同、借款借据各一份，证明原告于2013年11月18日与借款人**道利兴茶行、被告徐**签订合同，并对双方权利义务作了明确约定，且原告于2013年11月18日按约履行了发放借款义务的事实。被告经质证认为：借款10万元是事实，当时是潘**带着新**星街道利兴茶行的营业执照到其工作单位把其带去原告处签订的合同，合同担保人一栏的字是其当场所签，原告将10万元借款给谁其不清楚。

2、法律服务委托合同、税务发票各一份，证明原告为主张债权而支付的律师代理费7600元的事实。被告经质证认为：其没有过错，不同意承担律师代理费。

3、2013年11月15日新**星街道利兴茶行出具的企业贷款申请表、新**星街道利兴茶行的个体工商户营业执照及组织机构代码证、税务登记证、银行开户许可证、潘**身份证复印件、吕**身份证复印件、潘**与吕**的结婚证及户口本、被告徐**身份证复印件、2013年11月18日吕**出具的保证函、2013年11月18日潘**出具的保证函各一份，上述证据是新**星街道利兴茶行向原告申请贷款时提供的资料，证明新**星街道利兴茶行向原告申请贷款时提供的材料是真实的，新**星街道利兴茶行不存在隐瞒事实的行为。被告经质证认为：这笔借款还有另外担保人吕**，原告不应只起诉其一人，本案借款已经刑事判决，构成诈骗罪。

被告辩称

被告徐**答辩称：一、根据担保法司法解释第八条之规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任，担保人有过错的，承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案借款人潘**已判刑，追赃诈骗款工作如何进行，追回诈骗款金额应由公安部门出具相关证明，否则不符合担保法解释中不能清偿的后果，原告未提供相关不能清偿证据，应驳回起诉；二、担保法解释规定，担保人无过错的，不承担民事责任。被告作为借款合同保证人也是受害人之一，主观上没有与借款人共同骗取借款的故意，也没有串通行为。而借款人潘**与原告有串通行为，原告仅凭一张新昌县七星街道利兴茶行个体工商户营业执照，也没有到借款人企业实地考察借款人有否实际经营，就向借款人发放贷款。借款人向原告借款后，被告发现借款人有诈骗行为，于2014年3月17日上午9时、3月20日下午2时、3时零8分电话通知原告及被告本人赶至原告单位将上述事实告知原告借款人有诈骗行为，但原告根本没有采取任何措施，故原告与借款人之间有恶意串通行为，法院应认定被告作为保证人无过错；三、原告主张借款本息及实现债权的费用，与（2014）绍*商初字第818号案件标的一致，而该案件已裁定驳回原告的起诉，如原告不变更诉讼请求应属重复起诉，违反一事不再理原则；四、（2015）绍*刑初字第7号刑事判决书认定，潘**诈骗原告款项金额为9.473万元，原告主张借款10万元及利息与刑事生效判决认定的事实不符。综上，要求驳回原告的诉讼请求。

被告徐**为证明自己的主张成立，向本院提供了下列证据：

4、（2014）绍新商初字第818号民事裁定书一份，证明原告曾于2014年8月28日向法院起诉要求潘**及被告徐**归还本案借款，后被法院驳回起诉的事实。原告经质证认为对真实性无异议，法院认为涉嫌犯罪驳回起诉也是符合法律规定的，现在案件已经刑事终结，不存在一事不再理的情形，被告的证明目的不能成立。

本院查明

5、（2015）绍*刑初字第7号刑事判决书一份，证明本案借款人潘**涉及诈骗罪已被刑事判决的事实。原告经质证认为真实性无异议，该判决书与本案无关，且刑事判决书侵害了原告的权利，理由如下：法院审理查明的事实为虚构转让“诚信托运部”、投资胶囊厂等，并以高额月息为诱饵认定为诈骗，本案不存在潘**利用“诚信托运部”、投资胶囊厂等，并以高额月息为诱饵等理由借款的事实，也不存在高息借款的事实。刑事判决的相应证据中并没有原告有关工作人员出具的证言，即没有受害人的证言，就认定潘**诈骗的事实与客观事实相违背，认定构成诈骗的理由与实际贷款的理由不相符，不能证明本案借款合同无效的目的。另外，该证据与本案无关联性。

6、个体工商户营业执照复印件一份，证明新昌**利兴茶行申请贷款时原告没有到实地进行考查，仅凭营业执照进行审查。原告经质证认为对该证据的真实性无异议，能证明潘**客观真实开办了茶行，不能证明原告在贷款之前未审查的事实。

7、自行制作的笔记一份，证明其认为借款人新昌县七星街道利兴茶行的经营者潘**涉嫌贷款诈骗，于2014年3月17日、2014年3月20日曾电话通知原告的事实。原告经质证认为对证明目的有异议，新昌县七星街道利兴茶行的经营者潘**涉嫌诈骗罪，刑事拘留是在2014年4月，3月份新昌县公安局还没有立案。事实上被告也没有通知过原告，假使有通话记录也是商议如何归还借款本金及利息。

上述证据经当庭出示、质证，对原、被告双方提供的证据经本院审核认为：原告提供的证据1，可以证明2013年11月18日新昌**利兴茶行由被告徐**作担保与原告签订保证借款合同，并取得贷款10万元的事实，本院予以认定。原告提供的证据2，可以证明原告为实现本案债权支出的律师代理费为7600元的事实，本院予以认定。原告提供的证据3，可以证明新昌**利兴茶行因本案贷款于2013年11月15日向原告提供相关贷款所需资料的事实，本院予以认定。被告提供的证据4，系本院依法制作的裁判文书，可以证明原告曾于2014年8月28日向本院起诉要求潘**、徐**归还本案借款，但因案件存在犯罪嫌疑，被本院裁定驳回起诉，将案件相关材料移送新昌县公安局的事实，本院予以认定。被告提供的证据5，系本院依法制作的裁判文书并已生效，能够证明潘**因诈骗罪被判刑以及本案借款事实被作为犯罪事实认定在该刑事判决书中的事实，本院予以认定。被告提供的证据6，可以证明本案借款人新昌**利兴茶行系个体工商户，其经营者为潘**，组成形式为个人经营的事实，本院予以认定。被告提供的证据7，系被告自行制作的通话记录，但未提供其他证据予以佐证，且与本院认定涉案保证借款合同的效力缺乏关联性，本院不予认定。

综上，本院根据各方当事人的陈述及本院确认的有效证据，认定以下事实：新昌**利兴茶行因本案借款于2013年11月15日向原告提供企业贷款申请表、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、经营者潘**的身份证复印件、潘**妻子吕**的身份证复印件、潘**与吕**的结婚证复印件、户口本复印件、保证人徐**身份证复印件等资料。2013年11月18日，原告与新昌**利兴茶行、被告徐**签订保证借款合同一份，合同约定：新昌**利兴茶行向原告借款10万元；借款期限为2013年11月18日起至2014年5月17日止；借款月利率为18.6‰，按月付息；若未按期归还，则从逾期之日起按约定利率加收20%的罚息利率计收罚息，未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息；原告实现债权的一切费用由借款人承担；被告徐**作为保证人，自愿为本合同贷款人的债权提供连带责任保证，保证期间自借款期限届满之日起二年。保证担保范围为贷款本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等。2013年11月18日，原告向新昌**利兴茶行发放贷款10万元。原告为实现本案债权支出的律师代理费7600元。

另查明，原告曾于2014年8月28日向本院起诉要求潘**归还借款10万元及支付相应的利息以及原告为实现债权支出的律师代理费，徐**对上述款项承担连带清偿责任，本院以潘**涉嫌诈骗，于2014年10月10日作出（2014）绍*商初字第818号民事裁定：驳回原告的起诉，将本案有关材料移送新昌县公安局。本院于2015年1月19日作出（2015）绍*刑初字第7号刑事判决并已生效，潘**因诈骗罪被判刑，且该刑事判决书对于本案借款认定如下：2012年至2014年，被告人潘**明知自己背负高利贷债务，每月需要支付高额利息，且无偿还能力的情况下，虚构转让“诚信托运部”、投资胶囊厂等理由，并以高额月息为诱饵，采用写借条的形式，先后向金**、俞**、张**、杨**、新昌县**有限公司、王**、盛**、李**、徐**、朱**、钱越勇等人骗款。被告人潘**于2013年11月18日向新昌县**有限公司贷款人民币10万元，扣除已支付利息5270元，尚欠9.473万元。上述事实，被告人潘**在开庭审理过程中无异议，并有新昌县**有限公司保证借款合同，个体工商户登记情况，新昌县**有限公司的企业法人营业执照等证据证实。

再查明，新昌**利兴茶行为个体工商户，经营者为潘**，组成形式为个人经营。

本院认为

本院认为：本案争议焦点为本案保证借款合同是否有效。一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的，应当认定合同无效。主合同无效，担保合同无效。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。本案保证借款合同的借款人为新**星街道利兴茶行，属于个人经营，其产生的债务由经营者潘**个人财产承担。本院于2015年1月19日作出的且已发生法律效力的（2015）绍*刑初字第7号刑事判决书中已将本案原告与新**星街道利兴茶行签订的保证借款合同作为认定其经营者潘**构成诈骗罪的证据之一，而且认定潘**借款的目的系虚构转让“诚信托运部”、投资胶囊厂等理由，故新**星街道利兴茶行的经营者以欺诈手段与原告订立借款合同，且已触犯受国家公权力调整的刑事法律关系，故该借款合同应当认定为无效。当主合同借款关系无效，原告与被告徐**之间的保证合同关系亦随之无效。根据《最**法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此，本案原告与新**星街道利兴茶行、被告徐**于2013年11月18日签订的保证借款合同被认定为无效后，新**星街道利兴茶行、被告徐**作为借款人和保证人应分别根据各自的过错承担返还借款、赔偿损失等相应的民事责任。

根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的相关规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人变更诉讼请求。在第二次庭审时，本院向原告释明“若本院认定原告与新昌**利兴茶行、被告徐**签订的保证借款合同无效，原告是否变更诉讼请求”，但原告坚持不予变更，仍然要求被告徐**基于保证合同有效作为连带责任保证人对本案借款本息承担代为归还责任。现原告诉请所依据的民事行为的效力已与本院认定的不一致，而原告又坚持不变更诉讼请求，故对于原告要求被告徐**对本案讼争借款本息承担代为归还责任的诉讼请求，本院不予支持。

另外，对于被告徐**答辩所称，本案属于违反“一事不再理”的原则，本院认为本院于2014年10月10日作出的（2014）绍新商初字第818号民事裁定书，系因原告起诉潘**、徐**的借款涉嫌犯罪，程序上驳回原告的起诉，并将有关材料移送公安机关，但并未涉及对案件实质争议的审理解决，在刑事案件已经判决的情况下，原告有权根据法律规定以民事纠纷案件再行起诉，故本案不违反“一事不再理”的原则。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最**法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告新昌县**有限公司的诉讼请求。

本案受理费3120元，由原告新昌县**有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费3120元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍**行营业部］。

裁判日期

二〇一五年十二月二十二日