六安市**程有限公司与寿县**限公司、祝**、陈**买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人六安市**程有限公司（简称天**司）与被上诉人寿**有限公司（简称安**公司）、祝**，原审被告陈**买卖合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院于2015年8月17日作出的（2015）寿民二初字第00473号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人天**司委托代理人周**，被上诉人安**公司委托代理人高**，被上诉人祝**委托代理人韩春到庭参加诉讼。原审被告陈**经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告安**公司诉称：2014年7月8日，被告天**司因承建寿县新桥**电器有限公司办公楼工程需要，与安**公司签订《烧结煤矸石砖购销合同》，约定安**公司向天**司工地供20空心砖40万片，单价0.8元／片，配砖10万片，单价0.3元／片，送到自卸。付款方式为被告按10万元砖结算付款，余款在送砖结束后2个月内付清，违约责任为总标的20%的违约金。合同签订后，原告依约履行，将20空心砖及配砖送到被告工地，但被告尚欠部分砖款没有付清，经催要被告陈**于2014年12月12日出具欠条一张，欠96794元；被告祝*其作为工地实际施工人于2015年2月2日出具欠条一张，欠砖款56408元。后经催要被告已付欠款55000元，尚欠98202元，此款经原告催要未果，要求依法判令：1、被告立即偿还拖欠的货款98202元，并支付违约金19640元；2、被告负担诉讼费用。

一审被告辩称

原审被告天**司辩称：原告诉请没有事实与法律依据。一、关于本案事实部分：1、陈**系职务行为，所欠货款天**司无异议；2、对于祝祥其于2015年2月2日出具的收条，天**司不予认可。因天**司于2014年12月12日正式实际接手该工程的后续施工，并于同日告知各债权人，后续产生的债务，均由天**司或公司法定代表人出面并出具条据，否则一概不予认可；3、天**司委托原告购买的小砖支付了10000元，原告实际只购买了9100元的小砖，剩余900元应在本案中予以扣除。二、关于违约金部分：1、《烧结煤矸石砖购销合同》无公司公章也没有法定代表人签字，故不予认可；2、天**司未构成违约，故不应承担违约责任。

被告陈**、祝祥其未作答辩亦未提交证据。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年7月8日，被告天**司因承建寿县新桥**电器有限公司办公楼工程需要，与原告**公司签订了《烧结煤矸石砖购销合同》一份，约定安**公司向天**司工地供20空心砖40万片，单价0.8元／片，配砖10万片，单价0.3元／片，送到自卸。付款方式为被告按10万元砖结算付款，余款在送砖结束后2个月内付清。《合同》第五条约定，甲乙双方任何一方违约，另一方有权终止本合同。违约方向另一方支付总标的20%的违约金。该合同在甲方落款处加盖有天**司安徽天**限公司项目部公章，并有负责该项目的祝*其签字，乙方落款处加盖有安**公司公章及该公司法定代表人石英好签名。合同签订后，原告依约履行，将20空心砖及配砖送到被告工地，但被告未按合同履行付款义务，经原告多次催要，被告陈**于2014年12月12日出具欠条一张，欠96794元；被告祝*其作为工地实际施工人于2015年2月2日出具收条一张，载明：收到20空心砖70510块，款56408元。后经催要被告天**司分别于2014年12月24日付款20000元、2015年1月3日付款5000元、2015年4月12日付款30000元，合计已付欠款55000元，尚欠货款98202元。

一审法院认为

原审法院审理认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告**公司与被告天运公司签订了《烧结煤矸石砖购销合同》一份，购买方为天运公司（即甲方），供应方为安**公司（即乙方）。合同生效后，原告依约履行，将20空心砖及配砖送到被告工地，但被告未按合同履行付款义务，至今尚欠原告货款98202元，被告已构成违约，故原告要求被告立即偿还拖欠的货款98202元，本院予以支持。原告要求被告按合同第五条的约定支付总标的20%的违约金19640元的诉请，本院认为违约金约定过高，本院酌定为12000元。被告天运公司辩称委托原告购买的小砖支付了10000元，原告实际只购买了9100元的小砖，剩余900元应在本案中予以扣除的理由，本院予以支持，故被告天运公司尚应支付原告货款97302元。被告天运公司又辩称从2014年12月12日告知各债权人，后续产生的债务，均由天**或公司法定代表人出面并出具条据，否则一概不予认可一节，本院认为，被告祝祥其作为天运公司**有限公司项目部负责人又是工地实际施工人，其于2015年2月2日向原告出具砖款收条的行为，应认定为是职务行为，天运公司亦应对祝祥其的行为承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告六安市**程有限公司于本判决书生效后十日内一次支付给原告寿县**限公司货款97302元；二、被告六安市**程有限公司于本判决书生效后十日内一次支付给原告寿县**限公司违约金12000元；三、被告祝祥其对货款97302元中的56408元承担连带清偿责任。

上诉人诉称

宣判后，天**司不服，提起上诉，理由为：一是从2014年12月12日开始我公司是实际施工人，祝祥其已不在是实际施工人，也不是项目部负责人，祝祥其所收砖款是虚假的且与我公司无关，原审判决我公司对祝祥其所收砖款承担责任，属认定事实不清，适用法律不当；二是2014年12月12日后，对砖款的支付重新作了约定，变更了原协议的约定，该欠条未约定还款期限，更谈不上违约，原审判决支付违约金是错误的。请求依法撤销原判，改判我公司支付砖款40894元。

双方当事人所举证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。

本院查明

二审查明的事实与一审一致。

本院认为

本院认为：针对上诉人上诉理由一，天**司承建安徽申**限公司办公楼，祝祥其挂靠天**司具体施工，是实际施工人，也是项目部负责人，安**公司将砖运送到该工地，祝祥其向安**公司出具有欠条，现天**司称2014年12月12日后，祝祥其已不在是实际施工人，也不是项目部负责人，但天**司没有提供与祝祥其已清场、工程价款已结算且已支付完毕的证据。同时，天**司在一审诉讼中，提供的账目清单上有证明人周**签字，说明天**司对周**的行为是认可的，而祝祥其向安**公司出具的欠条上，也有周**的签字，天**司应承担诉争砖款的给付责任；

针对上诉理由二，祝祥其以天运公司**有限公司项目部名义与安**公司签订购销合同，该合同上对违约责任有约定，原审判决支付违约金并无不妥。综上，上诉人上诉理由不能成立，不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费822元，由六安市**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十二日