刘*、赵*与青岛**限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青岛**限公司（以下简称“大**司”）因与被上诉人刘*、赵*建设工程合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第934号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法由代理审判员孙*担任审判长，由代理审判员王*担任本案主审，与代理审判员甘玉军共同组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人大**司的法定代表人李**、委托代理人李**、王**，被上诉人赵*及被上诉人刘*、赵*的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

刘*、赵*在一审中诉辩称：2013年11月14日和2014年3月13日，赵**与大**司签订两份车间钢结构安装施工合同，工程总造价928000元，两车间工程早已完工并验收。期间，大**司共计给付赵**工程款51万元，余款418000元至今未付。现赵**已经于2014年11月20日去世。刘*系赵**之妻，赵*系赵**之子，刘*、赵*作为赵**的法定继承人，特具状法院，请求法院依法判令大**司立即给付所欠刘*、赵*工程款418000元，本案诉讼费由大**司负担。大**司的反诉没有事实根据和法律依据，因为逾期到2014年10月交付已经完成的6号车间，是因为大**司没有按照合同付款导致的，在2014年10月大**司接收6号车间并使用后又与2014年11月5日对车间外貌及部门油漆进行整改，该份整改内容足以证实刘*、赵*已经将安装完毕的6号车间交付大**司，至于大**司诉称的另外整改费用、电缆损失及支付他人工程款均无事实，也与刘*、赵*没有关系。

大**司在一审中答辩及反诉称：一，赵**没有施工资质，且违法转包。所以，本案涉案合同是无效合同。在合同无效后，发包方可在欠付工程款范围内向实际施工人履行相关付款义务。二，两工程至今没有交付，更没有验收合格。赵**承诺的整改时间没有兑现，给大**司造成巨大的经济损失。且赵**在2014年3月17号的工程施工中挖断了电缆，是大**司为其垫付费用12000元。工程逾期给大**司造成巨大损失，车间西仓库损失5万元，6号车间损失15.5万元。相关整改费用共计21.7万元.因赵**施工的工程存在瑕疵且没有验收，所以质保金不用支付。合同中约定验收后才给付的项目也不用支付。赵**去世后，已没有能力履约修复不合格工程，大**司另请他人修复，费用应予从中扣除。赵**去世后，作为继承人的刘*、赵*已丧失根据施工合同向大**司主张工程款的权利，其只能在赵**自身实际施工的范围内与其他实际施工人一样在大**司实际受益范围内主张工程款，其请求权的基础不是合同债权而是不当得利债权。反诉请求：一、请依法确认赵**与大**司之间大*酒业西仓库、大*酒业6号车间两个钢结构安装施工合同无效；二、依法判令刘*、赵*赔偿大**司电缆损失1.2万元；三、依法判令刘*、赵*赔偿大**司工程逾期交付造成的损失8万元；四、反诉费由刘*、赵*负担。事实理由是：赵**与大**司于2013年11月14日签订了大*酒业西仓库钢结构安装施工合同，合同价款约12万元，约定工期30天，但实际迄今为止尚有部分整改项目未完成。另外，赵**与大**司于2013年11月14日签订了大*酒业6号车间钢结构安装施工合同，约定2014年5月18日完工，工期60天，至2014年5月4日，赵**还有多项没有安装完毕。为此，赵**向大**司书写了承诺计划书，承诺完工日期，并于5月中旬，将该工程分包给了李*等，但直到2014年11月5日，赵**交工验收时，还有诸多项目需要整改，赵**又再次书写了整改内容，承诺于2014年11月15日整改完毕。然而，赵**于2014年11月20日去世，工程至今也未完工验收。上述两项工程的严重延误，给大**司造成了严重损失，其中仅6号车间的租金损失就超过8万元。鉴于赵**既无能力也不愿意履行工程整改项目，大**司被迫与案外人签订《青岛大*酒业有限公司6号车间钢结构工程整改维修协议》，合同总价款为152105元。经大**司调查，赵**至今没有钢结构安装施工资质，并违法将主要工程分包，拖欠分包商工程款，导致分包商向大**司主张工程款，严重损害了大**司的合法权益，大**司根据实际施工人提供的证据，已累计向实际施工人支付工程款204650元，而且赵**在组织施工过程中野蛮施工，导致大**司电缆被挖断，给大**司产生电缆维修更换费用1.2万元。综上，大**司发生的整改费用及向实际施工人支付的工程款合计为356755元，应从刘*、赵*主张的工程款中予以扣除。由于赵**野蛮施工和逾期交工所造成的损失合计为9.2万元，应给予大**司赔偿。

一审法院查明

原审法院查明和认定的基本事实是：赵**于2014年11月20日去世。刘*系赵**之妻，赵*系赵**之子。赵**生前与大**司于2013年11月14日签订了大*酒业西仓库钢结构安装施工合同，甲方：大**司。乙方：赵**。合同约定，一、工程名称：大*酒业车间西仓库。二、建筑面积：约320平方米（根据实际建筑面积、400元／平方米）。三、工程地点：大**司院内。四、工程安装内容：车间西仓库（钢结构厂房、包括土建所有工程）。五、工期：2013年11月14日至2013年12月14日，总工期30天。六：合同价款及付款方式。1、合同价款：约12万元（实际价款按建筑面积、400元／平方米）。2、付款方式：乙方施工土建材料入厂，甲方付工程总造价款的30%，约3.5万元；待所有土建工程结束后，再付工程款20%，约2万元；待所有钢结构工程框架安装结束后付工程款20%，约2万元；待所有工程全部结束验收合格后，付工程款25%，约2.5万元；余款5%作为质保金，半年内无质量事故付清。七、质量与验收。1、乙方严格按照甲方提供的图纸要求和国家现行的有关钢结构安装质量验收规范和施工工艺标准进行施工。因质量问题或操作失误造成的一切损失均由乙方承担（按东边钢构工程材料标准要求执行）。2、因甲方原因或自然因素（如雨雪、停电、四级风以上等）影响工期，工期顺延；因乙方原因不能按期完工，拖延一天，给付甲方工程安装费总造价千分之十的违约金。3、质保期为二年，自工程竣工验收合格之日算起，如在质保期内发生的因安装质量问题，乙方在接到通知后施工人员48小时内到达现场进行维修，维修费用由乙方承担。……十一、…3、乙方非经甲方书面同意，严禁将其承包的钢结构工程转包给他人。否则，造成的一切后果由乙方负责。…。合同签订后，赵**组织按合同及图纸进行了施工，刘*、赵*称，该工程于2013年12月底与大**司工程负责人张**进行了验收后交付于大**司，没有办理验收及交付手续。大**司称，没有完工，为了修复方便，将6号车间钢结构工程又包给赵**施工。现在西仓库已使用放置东西。赵**生前与大**司于2014年3月13日签订了大*酒业6号车间钢结构安装施工合同，甲方：大**司。乙方：赵**。合同约定，一、工程名称：大*酒业6号车间。二、…三、工程内容：大*酒业6号车间土建及钢结构全部工程1906平方米。四、工期：开工日期2014年内3月17日。竣工日期2014年5月18日。合同工期60天。五、合同总价款约800000元。六：工程款支付方式。合同签订后，乙方基槽开挖、地圈梁回填结束、钢结构部分进场后，甲方预付工程总造价的20%；钢结构主体工程安装完后，预付总造价20%；屋顶及四周等防火铁皮墙、女儿墙等全部结束后，预付总造价的20%；砌完墙及处理完地面（20公分）水电等全部工程后，预付总造价20%；全部工程结束并按照钢结构国标验收合格后，预付总造价15%；余款5%七个月后无质量问题一次付清。…八、材料设备供应。1、本合同工程所有用于实体材料由乙方采购供应，甲乙双方共同看货确认，采购标准按照乙方所列材料甲方认可标准要求执行。2、安装使用的小型工器具乙方自备，甲方不提供相应的工器具。……十一、关于工期延误。1、施工期为2个月，每超期一天违约金按照总工程的1%处罚。2、合同双方任何一方不履行合同义务或不按照合同约定履行义务的其他情况，均属违约。由违约方承担违约责任，赔偿因违约造成的损失。该6号车间，赵**组织按合同及图纸进行了施工，施工过程中，为赶工期，赵**将钢结构安装部分交与其工人李*施工，至2014年11月15日交接验收后，对部分不合格内容：一、车间周围反水坡，需要用土垫平；二、窗台里外缝隙打胶填平；三、钢柱、梁*生锈处需要用油漆找补；四、北门西边漏雨需要整理；五、屋顶上方需要焊接南北拉梁、以防被风吹倒，如不焊接拉梁，以后出现问题由乙方全部承担责任；六、整改时间：2014年11月15号。赵**与大**司的工程负责人张**签订了书面青岛大*酒业钢结构厂房（6号车间）验收整改内容。刘*、赵*称，验收后对整改内容立即于2014年11月15日进行了整改修复。但刘*、赵*举不出整改后与大**司共同验收的书面证据。大**司对证据真实性无异议，但称南北拉梁没有焊接，还缺几道梁。刘*、赵*称两个工程总造价928000元，大**司认可西仓库工程造价120000元，6号钢结构车间造价800000元。刘*、赵*没有提出对造价进行评估鉴定。刘*、赵*提交赵**在中**银行平度第二支行卡号：62×××47交易记录，证明大**司于2013年11月26日付款20000元、2013年12月2日付款20000元、2014年1月22日付款20000元、2014年4月24日付款30000元、2014年5月4日付款50000元、2014年5月10日付款50000元、2014年5月19日付款60000元、2014年5月29日付款50000元、2014年6月7日付款60000元、2014年6月27日付款50000元、2014年7月3日付款50000元、2014年8月30日付款50000元，共计付款510000元。大**司质证对交易明细无异议，但称已付给赵**530000元，并提交赵**的收条13张，合计530000元，其中，2013年12月9日收条载明：今收到大*酒业工程款（钢结构）人民币贰万元正。卡号62×××47赵**并按手印。赵**与大**司签订施工合同时无相应的施工资质。

双方有争议的事实：

一、2013年12月9日收条。刘*、赵*对2013年12月9日的收条20000元质证后异议称，该20000元没有打到赵**的银行卡上，即使有收条也不能证明收到该款项。大**司又称，该笔款项系现金给付，并又出示原件在（钢结构）后有现金字样。刘*、赵*称，所有款项都是通过银行转账，并且所有收条中都注明了卡号。

二、关于工期。大**司提交赵**书于2014年5月4日写的大*仓库工程计划（6号车间），其中承诺14号-17号主体安装完工。证明2014年5月4日主体还没有完工，工程严重逾期。刘*、赵*质证称，对工程计划无异议，同时证明了大**司没有按照双方签订6号车间工程第六项工程款支付方式的约定，给付刘*、赵*在钢结构部分进厂预付造价百分之二十共计16万元，大**司仅于5月4日支付5万元，造成工程逾期是大**司没有按照合同付款。

三、关于部分工程不合格及另找他人施工维修的损失。

大**司提交刘*、赵*起诉以后拍摄的照片一宗，证明部分工程项目不合格。一、西仓库的的东面、后面防水破未打水泥，约2000元。建筑垃圾未清理，约1000元。门前地面有70平方米未打水泥约1.5万元。南大门损坏未修复约4000元；二、6号车间1、北大门两边防水槽漏水约2000元；2土建和钢结构衔接处未安装反水沿约2万元；3、车间周围路边石未安装好反水坡还需要用土垫平，约8000元；4车间内钢柱、梁等生锈处未用油漆找补，约5000元；5、屋顶上方需要焊接南北拉梁约10万元；6、钢结构偷工减料约2万元。刘*、赵*质证称，恰恰证明大**司已经使用该车间和西仓库，照片明显体现出6号车间的物品，同时照片体现了只是仓库相隔的50公分，刘*、赵*的反水坡和四周都做了防水处理，打上了地面。至于有漏水确实有但只有一处。大**司提交于2015年3月16日与张*乙签订的青岛**限公司6号车间钢结构工程整改维修协议及预付款30000元的收条等相关证据，其中整改维修协议约定整改内容及造价：1、钢结构车间下边少一道横檩条，加装横檩条240米×17元／平方米，计款4080元；人工辅料费1860平方米×3元／平方米，计款5580元；2、车间顶部加南北横拉梁7支，每支30米×2.5公斤，计为525公斤×4.2元／公斤，计款2205元；人工辅料费1860平方米×3元／平方米，计款5580元；3、反水坡70米×50元／米计款3500元；人工费70米×12／平方米，计款840元；4、漏水整改换包边860平方米×23／平方米，计款19780元；人工费860平方米×3平方米，计款2580元；5、整理路边石60平方米×150元／天×2人，计款600元；6、清理垃圾3人×6天×300元／天，计款5400元；车油费560元／天×6天，计款3360元；7、粉刷涂料1860平方米×50平方米，计款93000元；8车间除锈、找漆35元／平方米×160平方米，计款5600元；合同总造价152105元。证明因要求刘*、赵*对不合格部分维修而未维修，大**司另请其他人维修的事实。刘*、赵*质证称，6号车间整改维修协议与刘*、赵*没有任何关系，刘*、赵*已经将6号车间完成并交付大**司使用，大**司在2014年5月11号明确刘*、赵*应该整修的内容，该内容刘*、赵*于2014年11月14日已经完成，该协议整改粉刷，路边石，防火等与刘*、赵*施工的西仓库和6号车间没有任何关系。

四、关于大**司称给付实际施工人李*等支付工程款204650元。

大**司提交李*、杨*、马*、宫*书写的收据4份，计款204650元，证明赵**去世后施工人直接找大**司要钱，实际施工人已经收到款项，应从赵**的工程款中扣除。

刘*、赵*质证异议称，这四份收条均与刘*、赵*没有任何关系，赵**除了欠李*41000元人工费之外，不欠其他任何人钱，大**司提供的收条不能证明赵**欠款的事实，应提供赵**出具的欠条证实赵**欠款的事实。刘*、赵*提供证人李*和张**、赵*的通话录音及整理稿和李*签名的录音整理稿，证人李*并出庭作证承认收条是其所写，但大*酒业实际没有给付我41000元，录音可以证明。证实大**司虚假让李*等出具收条，并没有给付工程款。大**司质证异议称，李*与张**的录音是否是本人声音无法知道。如果录音真实，证明李*是实际施工人，他为大**司出具了收条。赵*与李*录音无法知道是他们二人是当时录的，还是事后补制的，李*与赵*是亲属关系，双方有利害关系，不排除两人有恶意串通的可能性。刘*、赵*抗辩称，李*与三次都参加旁听的张**在场。赵*与李*的录音及李*为大*酒业出具的收条，均证实录音内容，并且李*的收条是大**司提交法庭，证实了录音的真实性与合法性及与本案的关联性。刘*、赵*又提交赵*与李*的承诺书一份，原件在李*手里。证明大*酒业工程中，李*确实是为赵**施工的工作人员，赵**在整个大*工程中只有李*的款项没有支付，再没有欠其他任何人，也没有其他任何人为赵**的工程提供工作。大**司质证异议称，李*已经为大**司出具收条，收到了款项，现在又出具了这份承诺，前后内容矛盾，无法证实其真实意思，且本案是无效合同，发包人应当在欠款范围内对实际施工人承担责任。所以赵*的承诺与现实、法律相悖的。大**司举不出让李*、杨*、马*、宫*出具收条的基础依据的证据。

五、关于大**司称因赵**耽误工期，耽误车间对外出租造成的损失。

大**司提交于2014年5于26日与赵**签订的房屋租赁合同和定金票据。其中：合同约定，1、大*新建1860平方米钢结构6号车间和2间网点房约2100平方米，其中：钢结构6号车间年租金160000元，网点房年租金30000元。租赁期限每三年一周期，第一周期自2014年6月1日至2017年5月30日。赵**交纳的定金50000元已退回。证明6号车间应该5月18日交付，大**司和别人签订了租赁合同，结果刘*、赵*逾期交付造成大**司损失80000元。刘*、赵*质证异议称，第一、房屋租赁合同和赵**的收据与本案无关；第二、即便是真实的，截止到2014年5月26日大**司也仅支付刘*、赵*6号车间工程款160000元，尚未达到合同约定的五分之一，造成的工程延期是大**司付款不及时，其责任应由大**司自己承担。

六、关于大**司称挖断电缆发生的维修费用12000元。

大**司提交电器工程材料费12000的收据，证明因为赵**施工中把电缆挖断造成损失。刘*、赵*质证异议称，第一、该收据与本案无关，没有赵**的签名。第二、上面明确写明电器工程材料费，与本案工程和挖断电缆无任何关系。

原审法院认为，因赵**没有相应的钢结构施工资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，赵**与大**司签订的大森酒业西仓库钢结构安装施工合同、大森酒业6号车间钢结构安装施工合同，依法认定为无效合同。同时，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格的，修复后的工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。本案施工合同虽为无效合同，但大森酒业西仓库钢结构工程，经赵**与大**司的施工负责人经验收交付并现已经使用，大**司也没有证据证明该工程不合格，应当认定为合格工程，该工程的工程款合同约定约120000元，大**司认可120000元，刘*、赵*虽根据约数计算为128000元，但没有申请评估鉴定，大**司应按120000元向刘*、赵*支付。大森酒业6号车间工程，经赵**与大**司的施工负责人经验收，赵**对部分不合格的项目进行了整改，后大**司又对部分遗漏整改项目进行了修复并已使用。大**司应对赵**施工的6号车间工程款800000元，扣除大**司代为修复的费用后支付给刘*、赵*。

关于给付工程款的认定。

刘*、赵*认可大**司已通过银行卡打款510000元。2013年12月9日赵**给大**司出具的收条，收到大**司工程款20000元，虽注明了卡号，但又注明了现金字样，大**司称是现金支付，虽刘*、赵*称都是通过银行转款，但没有申请鉴定，且赵**已经死亡，不能排除赵**该笔款系收受现金的事实。故，应认定大**司共计支付赵**工程款530000元。

二、关于延误工期的损失。合同约定大*酒业6号车间工程，竣工日期为2014年5月18日。结合大**司提交赵**于2014年5月4日写的大*仓库工程计划（6号车间）及刘*、赵*提供的双方于2014年11月5日验收整改内容分析，该工程延误工期事实成立。但刘*、赵*抗辩称，工程逾期是大**司没有按照合同付款造成的。按约定基槽开挖、地圈梁回填结束、钢结构部分进场后，甲方预付工程总造价的20%即160000元；钢结构主体工程安装完后，预付总造价20%即160000元。而大**司至2014年5月19日给付赵**两个工程的工程款只有270000元，不足进度拨付款的一半。故刘*、赵*抗辩延误工期的责任在于大**司，证据和理由充分，予以支持。所以，大**司主张由刘*、赵*赔偿因延误工期不能及时对外出租车间造成的损失80000元，证据和理由不足，不予支持。

三、关于大**司称的因部分工程不合格另找他人施工维修的损失。

将大**司提交的于2015年3月16日与张*乙签订的整改维修协议约定整改内容与刘*、赵*提交的双方于2014年11月5日签订的青岛大森酒业钢结构6号车间验收整改内容相对比，验收时不存在：1、钢结构车间下边少一道横檩条，加装横檩条240米×17元／平方米，计款4080元；人工辅料费1860平方米×3元／平方米，计款5580元；2、整理路边石60平方米，计款600元；3、清理垃圾3人×6天×300元／天，计款5400元；车油费560元／天×6天，计款3360元；4、粉刷防火涂料1860平方米×50平方米，计款93000元，合计112020元。故该部分维修费用不应由刘*、赵*承担。存在的整改项目：1、车间顶部加南北横拉梁7支，每支30米×2.5公斤，计为525公斤×4.2元／公斤，计款2205元；人工辅料费1860平方米×3元／平方米，计款5580元；2、反水坡70米×50元／米计款3500元；人工费70米×12／平方米，计款840元；3、、漏水整改换包边860平方米×23／平方米，计款19780元；人工费860平方米×3平方米，计款2580元；4、车间除锈、找漆35元／平方米×160平方米，计款5600元，合计40085元。该部分整改费用，虽刘*、赵*称已于2014年11月15日前进行了整改，但举不出整改后由大**司认可的证据，故该部分整改费用应从未付工程款中予以扣除。所以，双方的主张和抗辩，原审法院均不全部支持和采信。

四、关于大**司称给付实际施工人李*等支付工程款204650元。

虽大**司提交李*、杨*、马*、宫*书写的收据，收到工程款共计204650元。但刘*、赵*提交的录音和李*出庭作证证言，证实大**司没有实际给付其工程款，系由大**司的指使虚假写了收条。大**司也举不出该工程款经赵**和刘*、赵*核算和签名的认可的给付基础依据，且大**司没有提供杨*、马*、宫*出庭作证，对其是否真实付款没有有效证据证明。并且刘*、赵*称四人中，只有李*跟着赵**干工程，只欠李*工程款。对大**司称给付实际施工人工程款204650元不予认可。故大**司该主张，证据不足，不予支持。

五、关于大**司称挖断电缆发生的维修费用12000元。

大**司提交的电器工程材料费12000的收据，用以证明赵**施工中挖断电缆造成损失。刘*、赵*抗辩该收条没有赵**的签名，并记载系电器工程材料费，与赵**无关。原审法院认为，大**司提交的该证据与赵**在施工中的过错缺乏真实性、客观性及关联性，因此不能作为有效证据采信，大**司主张由刘*、赵*赔偿其该部分损失，不予支持。

一审法院认为

综上，大**司共欠赵**工程款390000元，扣除其应负担的整改费用40085元，实欠349915元（920000元－530000元－40085元）。因工程款中的5%质保金已超过约定给付期限，大**司应予将所欠工程款全部给付刘*、赵*。该工程款系赵**生前的合同债权，刘*、赵*系赵**的合法继承人和权利主张人，大**司辩称该债权系不当得利之债，法理不通，不予采纳。故刘*、赵*的诉讼请求，予以部分支持。大**司的反诉请求，亦部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、赵**与大**司于2013年11月14日签订的大森酒业西仓库钢结构安装施工合同、于2014年3月14日签订的大森酒业6号车间钢结构安装施工合同均为无效合同；二、大**司付给刘*、赵*工程款人民币390000元，于判决生效后10日内付清；三、刘*、赵*付给大**司整改修复费40085元，于判决生效后10日内付清；四、驳回刘*、赵*的其他诉讼请求。五、驳回大**司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7570元，邮寄费60元，合计7630元。由刘*、赵*负担763元；由大**司负担6867元。反诉费1050元，由刘*、赵*负担420元；由大**司负担630元。

上诉人诉称

宣判后，大**司不服原审判决，上诉至本院。

上诉人大森公司上诉称：一、原审对上诉人6号车间整改维修项的认定存在错误。赵**承诺的整改项对比上诉人与张*乙签订的整改维修协议，不存在“粉刷防火涂料1860平米”这一项，因为这不是对此工程全面验收的承诺，整改项显然不足，且上诉人与赵**签订的《6号车间钢结构安装施工合同》明确预定了“防火”、“全部工程结束并按照钢结构国标验收合格”，约定的《结构设计总说明》，也已明确按照《钢结构工程施工及质量验收规范》（GB50205-2001）标准验收，该标准中明确规定了钢结构应粉刷防火涂料的有关事项，即此工程的整改项已自然的包含“粉刷防火涂料”这一项，因此该项整改费93000元，加之原审认可的其他整改费40085元，合计133085元应从未付工程款中扣除。二、对于6号车间逾期完工造成损失认定事实错误。合同约定的竣工时间为2014年5月18日，钢结构部分进厂后上诉人预付工程总价款的20%，事实是赵**工期延误，而不是上诉人逾期支付工程款。5月26日，上诉人与赵**签订租赁合同，并告知了赵**，现有证据证明主体结构完工时，工期至少延误了四个月，按照租赁合同约定的租赁费，被上诉人应给付上诉人52000元赔偿款。三、对于上诉人支付给实际施工人工程款认定事实错误。因本案为无效合同，赵**与实际施工人的合同也是无效合同，根据无效合同的处理原则，发包人应在欠付工程款的范围内向实际施工人付款，所以上诉人直接向实际施工人杨*、宫*、马*支付了工程款，三个实际施工人亲笔书写了工程款收据并捺印，若该款项再给付赵**一次，显属不当得利，因此该工程款合计163650元应从未付工程款中扣除。四、对于赵**挖断电缆维修费认定事实错误。2014年3月17日，赵**的施工队在6号车间基槽开挖时将上诉人的电缆挖断，造成上诉人12000元的损失，此费用应从未付工程款中扣除。五、对上诉人西仓库验收交付情况的认定事实错误。合同约定竣工时间为2013年12月14日，2013年12月底该工程尚未完工，工程逾期。赵**于2014年11月20日去世，现场照片证明有诸多项目仍没完工。因其去世，已无法再竣工验收，上诉人为防止损失扩大，将该仓库放置了物品，即西仓库一直未完工，更不可能验收交付，被上诉人也承认没有办理验收及交付手续，而原审法院却错误的认定上诉人没有证据证明不合格，西仓库已验收交付，实乃严重不尊重事实，使违约方因违约而得益，使守约方因守约而致损，故该未完工项合计22000元应从未付工程款中扣除。综上，请求：1、撤销原审判决，改判上诉人支付被上诉人剩余工程款7265元（除一审认定的40085元整改费之外，还应由被上诉人负担项目如下：6号车间整改维修费93000元、6号车间工期延误损失52000元、支付给实际施工人的工程款163650元、赵**挖断电缆的损失12000元、西仓库未完工项22000元，以上合计为342650元）。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人刘*、赵**辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

二审中，上诉人申请证人张**、杨*、宫*、马*出庭作证。张**称，大**司6号车间的整改工程是由其完成的，整改总金额152105元，其中粉刷防火涂料93000元；西仓库大门和打地面的整改项目也是由其完成的，收取大**司工程款后给其出具了19600元的收据，现均已整改完成。证人杨*称，其分包赵**承揽的6号车间的钢结构和土建工程，但与赵**未签订分包协议，赵**欠其工程款132000元，该款已由大**司向其结算。证人宫*称，其分包赵**承揽的涉案工程的车间地面、反水坡等工程，赵**欠其工程款6000元，赵**去世后，由于宫*的姐姐是大**司的仓库保管，就由其姐姐帮忙联系，由大**司将该6000元付清。证人马*称，其分包赵**承揽的6号车间的塑钢窗工程，未与赵**签订协议，赵**欠其25650元工程款，该款已由大**司结清。被上诉人对张**、杨*、马*的证言均不认可，称张**的证言与赵**与上诉人于2014年11月5日签订的验收整改内容的记载明显相悖，杨*、马*未分包过赵**承揽的涉案工程，未参与涉案工程的施工。被上诉人对证人宫*的证言无异议。

二审中，上诉人另提交平度城南供电所职工崔**的书面证言，称崔**因工作原因不能亲自到庭，但其录制了崔**作证的视频资料并当庭播放，崔**称，2014年3月17日接到大**司的报修电话，其赶到现场勘查发现，在大**司6号车间的地基开挖施工中，高压电缆被挖掘机挖断，大**司委托平度城南供电所联系电力施工单位进行抢修，材料费、人工费共花费12000元。被上诉人对崔**系平度城南供电所职工的身份无异议，但称虽然赵**与上诉人于2014年3月14日签订的钢结构安装合同，约定17日进入工地应先进行地面平整，但不能证明电缆系赵**挖断的。

本院查明

二审查明的其他事实与一审一致。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为

本院认为，本案二审中的争议焦点有五个：一、上诉人主张的将6号车间整改维修费93000元从应向被上诉人支付的工程款中扣除的上诉请求应否得到支持；二、上诉人主张的将6号车间工期延误损失52000元从应向被上诉人支付的工程款中扣除的上诉请求应否得到支持；三、上诉人主张的将其支付给实际施工人的工程款163650元从应向被上诉人支付的工程款中扣除的上诉请求应否得到支持；四、上诉人主张的将赵**挖断电缆造成的损失12000元从应向被上诉人支付的工程款中扣除的上诉请求应否得到支持；五、上诉人主张的将赵**未按约定完工造成西仓库未完工项损失22000元从应向被上诉人支付的工程款中扣除的上诉请求应否得到支持。

关于第一个焦点问题。为对赵**施工的6号车间钢结构安装工程进行验收整改，上诉人与赵**于2014年11月5日签订了《青岛大森酒业钢结构厂房验收整改内容（6号车间）》，双方就6号车间钢结构安装工程需要进行整改的项目进行了明确约定，该约定中，并无上诉人主张的“粉刷防火涂料”项，该项施工内容不属于双方约定应由赵**整改的项目，故上诉人请求被上诉人负担6号车间整改维修费93000元的上诉请求证据不足，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。上诉人与赵**签订的《钢结构安装施工合同》约定大森酒业6号车间工程竣工日期为2014年5月18日，结合上诉人提交的赵**于2014年5月4日书写的大森仓库工程计划（6号车间）及双方于2014年11月5日约定的验收整改内容来看，涉案工程存在工程延误的事实，但被上诉人抗辩称工程逾期是上诉人没有按照合同约定付款所致。经审查，双方在6号车间钢结构安装工程中约定工程造价为800000元，基槽开挖、地圈梁回填结束、钢结构部分进场后，预付工程总造价的20%即160000元；钢结构主体工程安装完后，预付总造价20%即160000元。而直至2014年5月19日，上诉人付给赵**西仓库、6号车间钢结构安装两个工程的工程款只有270000元，上诉人未提交有效证据证明其严格按照合同的约定向赵**支付工程款，故其主张工期延误的责任全部应由被上诉人承担的证据不足，对其请求被上诉人负担6号车间工期延误损失52000元的上诉请求本院不予支持。

关于第三个焦点问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，同时，该解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述规定表明，非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人均符合实际施工人的概念，同时，建设工程施工合同虽然无效，但在一定条件下，实际施工人可依据合同相对性向转包人、违法分包人追索工程价款，也可突破合同相对性直接向发包人追索工程价款，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本案中，赵**、李*、杨*、宫*、马*等人均无施工资质，因此上诉人与赵**签订的施工合同应为无效合同，李*、杨*、宫*、马*即使与赵**之间存在工程分包关系，分包合同亦应无效。上诉人作为发包人，原审中主张其向实际施工人李*、杨*、宫*、马*四名实际施工人共支付了工程款204650元，要求将该款从应向被上诉人支付的工程款中扣除，在原审未支持的情况下，现又上诉主张其向三名实际施工人杨*、马*、宫*共计支付工程款163650元（其中杨*132000元、马*25650元、宫*6000元），要求将该款扣除。二审庭审中，被上诉人只认可三人中宫*是赵**所承揽涉案工程的分包人，赵**只欠付宫*6000元工程款，只有宫*的款项已由上诉人支付完毕，故，上诉人作为付款义务方其该项上诉请求若要得到支持，应举证证明三件基础事实的存在：一、杨*、马*二人是赵**所承揽的涉案工程的实际施工人；二、赵**就涉案工程分别至少欠付杨*132000元、马*25650元工程款；三、其已将该两笔款项直接向杨*、马*二人支付完毕。但本案中无论是上诉人还是上诉人申请出庭作证的杨*、马*均未提交有效证据前两件事实的存在，故本院对上诉人要求将已向宫*支付的6000元从应向被上诉人支付的工程款中扣除的上诉请求予以支持，其要求将向杨*、马*二人支付的两笔款项从应向被上诉人支付的工程款中扣除的上诉请求证据不足，本院不予支持，其可在证据充分后另行处理。

关于第四个焦点问题。上诉人为证明赵**在2014年3月17日的施工中，挖断了电业公司的电缆造成了12000元的损失，提交了电器工程材料费收据、电业公司职工崔**的证言等予以证实，被上诉人二审庭审中对崔**系电业公司职工的身份并无异议，但辩解电缆不是赵**所挖断。经审查，上诉人与赵**2014年3月14日签订的《钢结构安装施工合同》中约定的施工内容包括6号车间工程的基槽开挖，且约定合同签订后即由赵**进行基槽开挖，而电业公司职工崔**的证言证实，电业公司系在2014年3月17日接到报修电话赶到现场，经现场勘查电缆系在6号车间工程地基开挖中被挖断，修理后产生12000元费用，故本院对上诉人主张的赵**在涉案工程施工中挖断电缆经报修后产生12000元费用的事实上予以确认，对其要求将该12000元从应向被上诉人支付的工程款中予以扣除的上诉请求予以支持。

关于第五个焦点问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，本案中，上诉人虽主张赵**未按约定完成西仓库的施工，但其又自认其已使用西仓库放置物品，且其虽主张赵**西仓库未完工项的价值为22000元，但未提交有效证据证明自己的这一主张，故，本院对其要求将该22000元从应向被上诉人支付的工程款中扣除的上诉请求不予支持。

综上，上诉人大森公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第934号民事判决书第二项为“上诉人青岛**限公司支付给被上诉人刘*、赵*工程款人民币372000元，于本判决生效后10日内付清”；

二、维持山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第934号民事判决书第一、三、四、五项。

一审案件受理费、邮寄费共计7630元，由被上诉人刘*、赵*负担764元，由上诉人**有限公司负担6866元；反诉费1050元，由上诉人**有限公司负担622元，由被上诉人刘*、赵*负担428元。二审案件受理费6440元，由上诉人**有限公司负担6102元，由被上诉人刘*、赵*负担338元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十三日