山东**限公司与张**、谢**、世*（漯河**有限公司欠款纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东**限公司（以下简称山**公司）因与被上诉人张**、谢**，原审第三人世林（漯河**有限公司（以下简称世林冶金设备公司）欠款纠纷一案，张**于2015年2月16日向源**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令谢**支付其合作款140万元，山**公司承担连带责任，世林冶金设备公司在上述欠款范围内承担付款责任。原审法院于2015年11月26日作出（2015）源民四初字第95号民事判决。山**公司不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月4日公开开庭进行了审理。上诉人山**公司的委托代理人王*，被上诉人张**及其委托代理人刘**，被上诉人谢**，原审第三人世林冶金设备公司的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年9月，因世林**公司新厂区建设一期工程，世林**公司与山**公司签订了《建设工程施工合同》（钢构部分），合同价款为1100万元。2012年9月19日，山**公司河南分公司与谢**签订该工程的《工程分包协议》，约定由山**公司河南分公司将世林**公司新厂区建设一期工程钢结构工程分包给谢**，约定工程内容为：以世林**公司新厂区建设一期工程钢结构工程有关施工合同为准。工程工期参照钢结构工程承包合同执行，合同价款：1100万元整，工程管理费由山**公司河南分公司按工程总建设面积100元／㎡一次性收取。2012年9月29日，谢**与张**签订《合作协议》，就谢**承包的世林**限公司新厂区建设一期工程钢结构工程进行合作，并与山**公司河南分公司签订了《工程分包协议》。工程施工期间，张**投资110万元，其中张**将55万元转入山**公司的代表人邢**账户。合作期间张**退出。2014年元月28日，谢**对双方合作期间的债权债务清算后，向张**出具“借条”一份。“借条”中注明：“今借张**现金壹佰贰拾万元整、期限2014年2月底付清、借款人谢**、2014、元、28”等内容。

另查明：一、庭审过程中，山**公司对张**、谢**与山**公司河南分公司签订的《工程分包协议》中山**公司河南分公司的公章提出异议，认为该公章存在虚假。经查证，该公章未在公安机关备案。二、张**提供用于该工程的2012年、2013年由谢**签字同意报销的招待费、运费、工资单、钢材款、钢材瓦款、道轨安装费用、试验费票据及谢**电汇给山**公司河南分公司70万元的票据。三、张**提供2015年元月29日谢**以山**公司项目负责人的名义向世林**公司出具《委托收款协议》一份，内容为：“贵公司欠我公司货款共计壹佰捌拾贰万壹仟陆**拾玖元整（￥1821649.00），其中壹佰贰拾万元整（￥1200000.00）由张**（身份证号：411123196807100059）代为收取。如产生经济纠纷，由本人负责”等。四、世林**公司与山**公司签订的《建设工程施工合同》中注明，邢**为山**公司的委托代表人。五、世林**公司对下欠山**公司新厂区建设一期工程钢结构工程款壹佰捌拾贰万壹仟陆**拾玖元整（￥1821649.00）没有异议。

一审法院认为

原审法院认为：一、谢**与张**在《合作协议》之后，向张**出具了“借条”，谢**应当按照约定承担还款责任。二、世林**公司与山**公司签订的《建设工程施工合同》（钢构部分）不违反法律规定，属于有效合同。虽然张**提供的《工程分包协议》中山**公司河南分公司的印章没有备案，但根据张**提供的向山**公司河南分公司、邢**的汇款凭证、谢**在工程建设过程中签字同意支出的票据以及谢**以山**公司项目负责人的名义要求世林**公司支付对张**欠款的签字凭证，并且山**公司以及世林**公司均未提供世林**公司新厂区建设一期工程钢结构工程的实际施工资料，故依法确认谢**为该工程的实际施工人。三、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。山**公司以其河南分公司的名义将该工程整体转包给没有施工资质的谢**，属违法转包行为，且张**将款均投入在该工程中事实存在，故山**公司应当对谢**的施工行为承担连带责任。四、张**要求判令世林**公司在上述欠款范围内承担付款责任于法无据，不予支持。五、庭审中张**称谢**承诺，如果不能按照借条到期付款，同意按照月息一分五支付利息，谢**认可。故谢**应当自2014年3月1日起按月息一分五支付利息。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谢**自本判决生效之日起十日内支付张**欠款120万元，并自2014年3月1日起按照月息一分五支付利息至还清之日止。山**公司在应支付该工程款的范围内承担连带责任。二、驳回张**其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费17400元、保全费5000元，合计22400元，由谢**负担，山**公司承担连带责任。

上诉人诉称

山**公司上诉称：一、原审判决认定事实清楚。张**与谢**之间应认定为借贷合同法律关系，而不是合伙企业法律关系。原审立案案由为合伙企业纠纷，庭审中，当事人没有提交任何证据证明合伙企业设立登记、出资、经营等情况。张**提交一份与谢**签订的《合作协议》来证明合伙关系的存在，但该证据不能证明合伙企业法律关系的事实。二、原审判决认定谢**系涉案工程的实际施工人，证据不足，认定事实错误。原审中，张**提交了谢**与山**公司河南分公司签订的《工程分包协议》，该协议上加盖的山**公司河南分公司的公章没有备案，该合同不具有法律效力，原审判决认定谢**为实际施工人的证据不足。二、原审判决适用法律错误。原审判决根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，以违法转包为由，判决山**公司承担连带责任，适用法律错误。本案没有充足的证据证明违法转包的事实。即便认定违法转包的事实，山**公司也不应对谢**的本案欠款债务承担连带责任。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决，改判山**公司不承担连带责任或发回重审。

被上诉人辩称

张**二审辩称：一、关于张**与谢**之间的法律关系。根据张**与谢**签订的《合作协议》足以证明，张**与谢**是合作法律关系，合作的项目是谢**承包的世林冶金设备公司的钢构工程，无论张**与谢**的合作行为是否经过工商登记，均不影响合作行为的成立。张**和谢**在合作过程中自愿终止合作关系，并对合作期间的权利义务进行确认，不违背任何法律规定，属于有效民事行为，谢**出具欠条是双方债权债务确认的证据，而山**公司将其称为借贷合同法律关系，明显是混淆法律概念。二、谢**为涉案工程的实际施工人，证据确实充分。原审中，张**提供大量证据证明，谢**在涉案工程中全面负责该工程的建设、管理、资金结算、费用处理、项目支出的把关确认、核发工资、向质检站等有关部门报送建设工程资料等，上述行为均是建设工程实际施工人的一系列工程建设的必须事项，因此，认定谢**为涉案工程的实际施工人证据充分。同时，无论山**公司还是世林冶金设备公司均没有向法庭提供该工程的施工资料、资金拨付情况、工程费用支出、工程工作人员、管理人员等相应的实际施工证据，因此，山**公司认为谢**不是实际施工人没有证据。*、山**公司应当对谢**承担连带责任。按照《合同法》和《建筑法》的规定，在承包建设工程后，本应依法进行施工，但山**公司却违法将该工程整体转包给没有施工资质的谢**施工，山**公司应当对实际施工人谢**的全部行为承担连带责任。张**虽然名义是和谢**个人签订的合同，但实际上是针对山**公司的建设工程项目进行的合作，如果不是山**公司的工程项目，如果不是谢**提供的山**公司的工程项目手续、工程现场，张**不可能与谢**合作，合同的相对性是发生在张**与山**公司依法承包的建设工程项目的基础上，而不是山**公司所称的仅仅发生在张**和谢**之间。综上所述，山**公司上诉事实和理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

谢**二审辩称：山**公司上诉理由成立，请求二审法院查明事实，依法公正判决。

世林**公司二审述称：工程虽已完工，但世林**公司与山**公司之间尚未对工程款进行结算。山**公司上诉理由成立，其上诉请求应予支持。

本院查明

本院经审理查明的事实除与原审查明的事实相同外，另查明：2012年9月29日张**（甲方）与谢**（乙方）签订的《合作协议》内容为：“经过甲乙双方共同充分协商，就乙方谢**分包的山东**南分公司的项目，世林冶金设备公司新厂建设项目一期钢构工程（详见乙方的分包合同）合作一事，达成一致，双方签字后受法律保护。一、双方各投资50%。二、乙方设立山东**南分公司漯河项目部（账户），资金往来，必须用此户。三、甲方安排出纳、采购员、现场经理各一名。乙方安排会计一名、采购员一名。如果一方其中不在岗，由另一方负责工程项目，直到项目结束。四、甲乙双方签字后才能入账报销，账户设在包商银行。五、盈亏双方各自承担一半。六、其它事议，另行商定。”

本院认为

本案二审的争议焦点为：原审判决山**公司对谢**偿还张**本案欠款债务承担连带责任是否有误。

本院认为：山**公司在与世林**公司签订《建设工程施工合同》后，又以其河南分公司的名义与谢**签订《工程分包协议》，将所承包世林**公司新厂区建设一期工程钢构工程转包给谢**施工的事实，有张**提供的相关证据予以证实，足以认定，山**公司对张**主张谢**为工程的实际施工人不予认可，但未提供相应证据以支持其异议主张，故原审判决以此认定谢**为涉案工程的实际施工人并无不当，本院亦依法予以认定。谢**在承包涉案工程后，与张**签订《合作协议》，由二人合伙投资进行施工，施工过程中，张**与谢**协商一致，张**退出合作，经清算谢**欠张**合作款项120万元。上述事实，有张**与谢**签订的《合作协议》、谢**向张**出具的借条予以证实，双方均予认可，本院依法予以认定，原审判决谢**偿还张**该欠款及利息，双方均未对此提起上诉，本院依法予以维持。关于山**公司应否对谢**偿还张**涉案欠款承担连带责任问题。本案欠款系谢**在承包涉案工程施工过程中欠张**的债务，山**公司以其河南分公司的名义将工程整体转包给没有施工资质的谢**个人，属违法转包行为，且山**公司至今未与谢**结算工程款，故原审判决以此判令山**公司对谢**偿还张**本案欠款债务在应付工程款范围内承担连带责任，于*相通，于法有据，本院依法予以维持。本案系欠款纠纷，原审判决定性案由为合伙企业纠纷欠当，本院依法予以纠正。综上，山**公司上诉理由不足，其上诉主张本院依法不予支持。原审判决除定性本案案由为合伙企业纠纷欠当，本院依法予以纠正外，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17400元，由上诉人山东**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十五日