李**与肖*和民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因与被上诉人肖*和民间借贷纠纷一案，不服溆浦县人民法院2015年10月26日作出的（2015）溆民二初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年12月18日立案受理后，依法组成由审判员向武担任审判长，审判员曹*、胡**参加的合议庭，于2015年12月29日公开开庭审理本案。上诉人李**、被上诉人肖*和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：肖*和与李**系朋友关系，曾在一起共事。2014年7月28日，李**向肖*和借款32000元，李**手书了借条1份，在借条上载明了返还借款的时间和金额，分别是：2014年9月1日还8000元，2014年10月20日还10000元，2014年11月20日还8000元，2014年12月30日还6000元。因李**未按计划返还借款，2014年10月15日，肖*和打电话向李**催还借款，双方口头约定从借款日起按月利率为1分计算利息。李**至今未返还借款，双方酿成纠纷。

一审法院认为

原审法院认为：本案系民间借贷纠纷。李**向肖*和出具的借条及肖*和催还借款时的电话录音，可以证明肖*和向李**交付了借款，并口头约定了借款月利率为1%。因此，当事人双方借贷关系成立，约定利息的利率在法律保护的范围内。当事人双方约定了分4期返还借款，但李**未按约定履行，其行为已构成违约，应承担违约责任，返还肖*和借款本金，并按照约定月利率支付利息。因此，肖*和的诉讼请求，应当予以支持。李**无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响该院依据查明的事实依法作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、《最**法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：李**在判决生效后返还肖*和借款本金32000元、利息3733.3元，共计35733.3元。案件受理费693元，减半收取347元，由李**负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

李**上诉称：李**与肖*和于2010年修建溆**民医院住院部工程时相识，共事二年时间结识成知己朋友。此后，李**在溆浦县卢峰镇夏家溪承揽一幢产权还原楼工程，邀请肖*和等4人合伙，签订的合伙协议约定工程总造价70万元，人均出资17.5万元，分批交付投资款；如合伙人中途停止投资退伙的，取消股份资格，不退回已投资本金。肖*和出资9.1万元后，楼房已修至五层。此后，肖*和称资金紧张不再追加投资。李**曾多次要求肖*和按合同约定出资，肖*和称在怀化工程投资，溆浦的房屋不好卖，不想在溆浦工程上投资，之前所投的资金不要了。由于肖*和违约，至使李**承揽的工程停工四个多月，造成误工损失10余万元。李**为减轻损失，从民间高息融资，才将该工程完工。房产销售后，肖*和要求李**还9.1万元。李**因重情义，分批次偿还了肖*和8.8万元，仅有0.3万元未还清。2014年7月28日，肖*和将李**叫到溆浦县城“米萝咖啡店”，称肖*和投资的资金是以月利率3%从民间融资，要求李**按月利率3%计算利息，再加上未还清的0.3万元，共计要求李**偿还3.2万元，并逼迫李**出具借条。原审法院在审理案件过程中，未给李**送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，李**丧失反诉和参加诉讼的权利，原审判决案件事实未查清，判决结果错误，请求二审法院判令：撤销原审判决，本案发回重审。

被上诉人辩称

肖*和答辩称：2012年4月肖*和与李**合伙修房，2013年由李**全部销售，并就分配盈利达成口头协议。由于李**将售房所得挪作他用，未给肖*和分配合伙盈利。2014年1月24日、2月27日，肖*和及委托的法律工作者李**找到李**协商，要求李**分配投入的股金及盈利，李**口头答应，但直到2014年7月，李**未履行承诺。2014年7月28日，双方约定在溆浦县城“米萝咖啡店”见面协商，在核对经济往来账后，李**主动向肖*和出具32000元的借据，并在借据上写明还款日期。自此双方合伙债权债务消灭，双方形成新的借款合同关系。原审法院将送达李**的诉讼文书，由其妻子签收，且在原审法院开庭前，李**两次主动打电话给肖*和，指责肖*和仅为了几万元款项到法院打官司的行为不当。因此，原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。

二审期间，李**向本院提交了《合伙建房协议书》1份，欲证实双方之间系合关系而不是借贷关系。肖*和对该协议的真实性予以认可，但提出肖*和的合伙财产份额已转让给李**，该证据不能实现李**的证明目的。

经当庭举证、质证及当事人陈述，《合伙建房协议书》能与当事人双方陈述李传开出具32000元的借条事由相印证，《合伙建房协议书》能够证明相关案件事实，本院予以采信。

本院查明

本院补充查明，2012年4月29日，李*与肖**等4人签订《合伙建房协议书》约定各合伙人分别按25%比例出资，合伙承建“夏**在步自有土地产权还原建房”工程。该协议约定后续投资中不按比例投入资金，则视为自动退伙，不能参与项目的盈利分配，已投入的资金，则在工程竣工后退还本金，如亏损按比例承担。此后，肖*共出资91000元。

2015年9月29日，原审法院工作人员向李传开送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，由李传开妻子王**在送达回证上签字。

原审法院查明的其他案件事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案系民间借贷纠纷。根据查明的案件事实，肖*和出资91000元，与李**合伙承建“夏**在步自有土地产权还原建房”工程，此后，肖*和多次要求李**退还合伙出资及分配盈利，是李**出具借条的原因行为。首先，肖*和实际合伙出资91000元，《合伙建房协议书》只是约定后续投资中不按比例投入资金，则视为自动退伙，不能参与项目的盈利分配，已投入的资金，则在工程竣工后退还本金，如亏损按比例承担。在李**不能证明合伙事务亏损的情况下，根据协议的约定，肖*和有权要求李**退还出资本金。其次，李**不能明证明是在受胁迫的情况下，于2014年7月28日向肖*和出具32000元的借条，双方实际对此前合伙事务的达成和解，合伙债权债务关系转化为借贷债权债务关系，此前肖*和是否完全履行合伙义务与新形成借贷关系无关。因此，原审法院认定当事双方之间形成借贷关系并无不当。李**未按借条约定的期限履行还款义务构成违约，肖*和请求李**偿还借款本息符合法律规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第二款规定，受送达人的同住成年家属在送达回证上签收日期为送达日期。本案中，李**妻子王**签收李**受送达的起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，符合法律规定。王**在送达回证上签收日期为送达日期，故李**提出原审法院未向其送达开庭传票等诉讼文书，审判程序违法的上诉理由不能成立。

综上所述，李**的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第二款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费693元，由上诉人李**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月三十日