上海东**有限公司等诉上海威**限公司保证合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海东**有限公司（以下简称东**公司）、上诉人上海威**限公司（以下简称上**公司）因保证合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民二（商）初字第1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月11日受理后，依法组成合议庭，于同年7月1日进行了公开开庭审理。上诉人东**公司的委托代理人＊＊＊，上诉人上**公司、被上诉人上海威**限公司（以下简称威**团）的委托代理人＊＊＊到庭参加庭审。原审第三人江门威**限公司（以下简称江**公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2013年4月15日，东**公司作为卖方与江**公司作为买方签订《合作经营合同》，约定东**公司根据江**公司的订单需求，向国内供应商采购化工原料；双方涉及的货物买卖各方均为交易实体，在合同期内交易中发生的分批交易，确立“卖方交付增值税发票和提货单后，买方支付对等的增票金额的货款”的操作原则；具体付款期限由每一次的《销售合同》约定，每单交易毛利率为2.4%；当江**公司签收提货单时即为单批的货物已交付验收完毕；江**公司应在东**公司向供应商支付全部货款前的2个工作日向东**公司支付原料货款总额10%的定金；在约定的账期内，江**公司向东**公司确保每单毛利为（东**公司增票金额-江**公司支付原料货款总额10%的定金）2.4%；东**公司向江**公司提供60天的赊销；如江**公司逾期向东**公司支付货款的，应支付东**公司已付货款部分的延迟违约金，该违约金按延迟违约贷款金额的2.4%除以延迟违约的天数计算；本合同有效期自2013年4月15日起至2014年4月14日止。

同日，威**团出具《保证承诺函》一份，列明为被保证人江**公司与东**公司就2013年4月15日至2014年4月14日间签署在《合作经营合同》项下的所有化工原料的《销售合同》中约定的支付货款、可能发生的违约金及因被保证人违约可能造成东**公司经济损失的，保证人威**团做出承诺：如果江**公司在合同约定的期限届满时或江**公司不能按《合作经营合同》履行业务，致使东**公司未能全额收回货款时，由威**团承担连带担保责任，向东**公司支付货款及因超过约定还款日期的延迟违约金，威**团的付款期不超过30天。

2013年8月5日，东**公司与江**公司签订编号为SOPN13／760250CN的《销售合同》，约定江**公司向东**公司购买LEVA（聚乙烯改性料）200吨，总金额人民币（以下币种相同）2，565，549.17元；江**公司需在合同签订后将部分货款251，000元支付给东**公司，剩余货款不迟于2013年10月7日支付给东**公司。上述合同签订后，东**公司于同年8月16日向江**公司开具合计金额2，565，549.17元的增值税专用发票。同年9月5日，东**公司向江**公司交付LEVA（聚乙烯改性料）200吨。

2013年8月28日，东**公司与江**公司签订编号为SOPN13／760281CN的《销售合同》，约定江**公司向东**公司购买LEVA（聚乙烯改性料）610吨，总金额7，824，925元；江**公司需在合同签订后将部分货款765，550元支付给东**公司，剩余货款不迟于2013年12月8日支付给东**公司。上述合同签订后，江**公司于同年9月30日支付东**公司定金502，000元，于同年10月8日支付东**公司定金263，550元。同年10月11日，东**公司向江**公司开具合计金额7，824，924.99元的增值税专用发票。同年10月29日，东**公司向江**公司交付LEVA（聚乙烯改性料）610吨。

2013年9月29日，东**公司与江**公司签订编号为SOPN13／760325CN的《销售合同》，约定江**公司向东**公司购买LEVA（聚乙烯改性料）240吨，总金额3，194，271.13元；江**公司需在合同签订后将部分货款301，200元支付给东**公司，剩余货款不迟于2013年12月9日支付给东**公司。上述合同签订后，江**公司于同年10月9日支付东**公司定金301，200元。同年10月11日，东**公司向江**公司开具合计金额3，194，271.13元的增值税专用发票。同年10月29日，东**公司向江**公司交付LEVA（聚乙烯改性料）240吨。

以上3份《销售合同》均约定货物由生产商送至江**公司指定的仓库交货，其间的运输等费用由生产商承担，如有质量、数量、包装、交货延迟等一切疑义，由江**公司与货物生产商协商后解决，江**公司不得以此为由拒绝按时承付东方明珠公司货款。

嗣后，江**公司出具《东方明珠进出口—江门威氏国内贸易对账单》，确认已支付2013年8月5日《销售合同》项下50吨货物10%定金62，750元及货款578，637.29元，另各75吨货物各10%定金94，125元等；上述3份《销售合同》已付定金合计1，317，750元，已收账款578，637.29元，应收账款12，943，358.01元。原审审理中，东**公司陈述，上述对账单系江**公司于2014年6月之前出具，但无法明确具体时间。

原审另查明，2014年6月9日，威**团向东**公司支付货款合计1，550，000元。

2014年6月16日，上**公司出具《连带保证责任承诺书》，列明**公司与江**公司2013年4月15日签署《合作经营合同》，该合同项下诸《化工原料销售合同》履行中，江**公司逾账期积欠东**公司货款11，393，358元（截止至2014年6月15日）；上**公司为江**公司积欠货款及相应逾期利息，以及东**公司可能因实现债权发生的诉讼费、律师费等，承担连带保证清偿责任。

原审又查明，东**公司为履行其与江**公司签订的《销售合同》，与案外人＊＊＊、＊＊＊签订《采购合同》，并向上述案外人支付相应货款。同时，《采购合同》均约定货物由案外人送至东**公司指定的仓库（江**公司）；东**公司向东**公司客户销售合同货物时，因案外人原因致东**公司客户追索而遭受的损失由案外人承担。

原审再查明，东**公司为本案诉讼聘请律师支付律师费331，369元。

因江**公司逾期不支付货款，威**团、上**公司亦不承担连带清偿责任，故东**公司提起诉讼，要求判令威**团、上**公司为江**公司积欠东**公司的下列款项承担连带保证责任：1、支付货款11，393，358元；2、支付利息（其中以374，161.88元为基数，自2013年10月15日至2013年12月10日按照年利率6%计付的利息为3，429元；以11，393，358元为基数，自2013年12月10日起至判决生效之日止的利息按照中**银行同期银行贷款利率计算）；3、支付律师费331，369元。

一审法院认为

原审法院认为，东**公司与江**公司签订的《合作经营合同》、《销售合同》，东**公司与威**团、上**公司就《合作经营合同》及《销售合同》项下债务成立的保证合同关系均系当事人真实意思表示，依法成立，合法有效。本案争议焦点在于：1、《合作经营合同》及《销售合同》的合同性质；2、主债务的具体范围；3、各保证人应承担的责任范围。

一、关于《合作经营合同》及《销售合同》的合同性质。

虽然《合作经营合同》及《销售合同》约定货物交付由生产商送至江**公司指定的仓库，发生质量、数量、包装、交货延迟等异议由江**公司与生产商协商解决，且约定东**公司每单交易的毛利率。但东**公司与生产商均另行签订《采购合同》并支付相应货款，且《合作经营合同》明确约定定金，以上均不符合借款合同的特点。法院认为，《合作经营合同》及《销售合同》系买卖合同，只是由东**公司指定案外人直接向江**公司交货，而经东**公司、案外人及江**公司协商，货物的瑕疵担保义务由案外人直接承担。故对威**团、上**公司关于《合作经营合同》及《销售合同》系借款合同的抗辩意见，不予采纳。

二、关于主债务的范围。

首先，《合作经营合同》中明确约定支付货款总额10%的定金，《东方明珠进出口—江门威氏国内贸易对账单》亦明确列明已支付各笔定金的金额（合计金额1，317，750元）及应收账款的总金额12，943，358.01元，上述定金从性质上而言，系为担保江**公司按时付款的履约定金，现江**公司未按时付款，两保证人也仅有威**团支付货款1，550，000元，故根据定金罚则，上述定金应予没收。故江**公司还应支付东**公司货款11，393，358元；其次，《合作经营合同》约定如江**公司逾期向东**公司支付货款的，应支付东**公司已付货款部分的迟延违约金，该违约金按延迟违约货款金额的2.4%除以延迟违约的天数计算。上述约定与常理相悖，应视为没有约定迟延违约金。东**公司另主张按照中**银行同期贷款利率标准计算的利息，但东**公司既已主张按照定金罚则没收定金，而没收的定金金额足以弥补东**公司因江**公司及其保证人逾期付款所造成的利息损失，故江**公司及其保证人不应再承担东**公司所主张的利息；再次，对于东**公司主张的律师费，在《合作经营合同》及各《销售合同》中均未约定江**公司应承担东**公司诉讼所产生的律师费，因此律师费不属于主债务范围。

三、各保证人应承担的责任范围。

债权人在保证期间内有权要求保证人承担保证责任。首先，3份《销售合同》对债务**氏公司的付款期限均进行了明确约定，且江**公司出具的《东方明珠进出口—江门威氏国内贸易对账单》又对各笔货款的应付款时间进行了明确，最后一笔货款不应晚于2013年12月9日支付；其次，威**团出具的《保证承诺函》承诺承担连带担保责任，但未明确列明保证期间，根据相关法律规定，连带担保责任未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。现东**公司并未提供证据证明其于2014年6月9日前曾要求威**团承担保证责任，故威**团免除了保证责任，对东**公司要求威**团承担担保责任的相应诉讼请求，法院不予支持；再次，上**公司在主债务履行期限届满之后即2014年6月16日出具《连带保证责任承诺书》，自愿对江**公司的债务承担连带保证责任，系对其民事权利的自行处分，于法不悖，法院予以确认。故上**公司应对江**公司支付货款11，393，358元的义务承担连带担保责任。关于东**公司主张的利息，如上所述，东**公司即已按照定金罚则没收定金，江**公司不应承担利息，且《连带保证责任承诺书》未明确利息金额，东**公司也未提供证据证明其产生损失超过没收的定金，故上**公司亦不应对此承担责任。关于东**公司主张的律师费，虽主合同中并未约定，但上**公司自愿承担，系对其民事权利的自行处分，且东**公司主张的律师费在合理收费范围，故上**公司应直接支付东**公司已实际产生的律师费331，369元。

据此，原审法院遂依法作出判决：一、上**公司于判决生效之日起十日内对江**公司向东**公司支付货款11，393，358元的义务承担连带清偿责任，上**公司承担保证责任后，有权在承担担保责任范围内向江**公司追偿；二、上**公司于判决生效之日起十日内支付东**公司律师费331，369元。一审案件受理费96，043元，由东**公司负担3，895元，由上**公司负担92，148元。

上诉人诉称

一审判决后，东**公司、上**公司均不服原审判决，向本院提起上诉。

东**公司上诉称：2014年1月7日东**公司授权张**律师通过邮政快递向威**团发出律师函。该律师函证明，在威**团保证期间，东**公司专函要求其履行保证承诺支付货款，威**团依法应承担江**公司未付货款11，393，358元的连带保证责任。故请求二审法院作出改判，支持其要求威**团承担江**公司未付货款11，393，358元连带保证责任的上诉请求。

针对东**公司的上诉意见，上**公司、威**团辩称，一审判决对威**团保证责任部分认定事实清楚，威**团的保证期间已过，即便威**团需要承担保证责任其保证金额也应为805万余元。故上**公司、威**团不同意东**公司的上诉请求。

上**公司上诉称：1、一审认定东**公司与江**公司签订的《合作经营合同》、《销售合同》系买卖合同属于适用法律错误。《合作经营合同》中约定江**公司是要保证东**公司每单的毛*，《销售合同》中约定东**公司作为供货商不承担任何责任，是名为买卖实为借贷的合同，明显不符合买卖合同的特征。由此可见，东**公司与江**公司为了规避法律规定企业间禁止借贷的强制性规定，刻意做成了买卖合同的形式，根据法律规定东**公司与江**公司签订的《合作经营合同》、《销售合同》是无效的，因此江**公司仅需返还东**公司借款的本金即可；2、《合作经营合同》、《销售合同》是无效的，在主债务不包括律师费的情况下，担保人上**公司无需就律师费承担保证责任。故请求二审法院改判或发回重审，支持其要求认定涉案《合作经营合同》和《销售合同》无效、担保人上**公司无需承担律师费的上诉请求。

针对上**公司的上诉意见，东**公司辩称，1、因为威氏方资金困难，要求东**公司作为中间商参与经营，给予60天内支付货款的账期，威氏方给予2.4%的利润，即东**公司供给江**公司的货值由进价为基准加价2.4%。东**公司向案外人购货、付款，案外人直接向江**公司供货，资金流转客观存在，存在真实的买卖交易，这种方式和利益的取得不违反法律规定；2、上**公司的保证范围中律师费是明确记载的。故东**公司不同意上**公司的上诉请求。

针对上**公司的上诉意见，威**团表示同意。

在二审中，江**公司没有发表答辩意见。

东**公司在本院二审期间提供了以下证据材料：1、邮件号为＊＊＊05的EMS邮政特快专递寄件人联。该邮政特快专递联寄件人信息栏中记载寄件人张**、公司上海市鲤庭律所，收件人信息栏中记载收件人＊＊＊、公司名称威**团、地址上海市松江区玉秀路＊＊＊号，邮件详细说明栏中记载内件品名律师函，寄件时间为2014年1月7日。2、律师函一份，内容主要为上**庭律师事务所张**律师受东**公司委托函告威**团、江**公司，贵司合计应付到期货款11，688，357.99元，贵司屡次作出书面承诺但至今未付，请予收到本函之日起七日内，及时履行承诺，付清积欠货款等，落款时间是2014年1月7日。东**公司认为，上述证据证明东**公司在2014年1月7日发出律师函向威**团主张保证责任。

威**团、上**公司质证认为：威**团方面没有收到该律师函；从快递留存联中无法体现是东**公司发给威**团的，因为发件人为鲤庭律师事务所；收件人虽然名称为威**团，但实际收件人并非是威**团的负责人或法定代表人；即便确实存在这次邮寄，但也无法证明邮寄的内容就是对方提供的这份律师函。

因为该邮政特快专递已超过一年时间，东**公司无法查到该邮政特快专递签收信息。为查明该邮政特快专递是否存在、是否签收的情况，法院依职权进行调查。经法院调查，该邮件号为＊＊＊05的EMS邮政特快专递自2014年1月7日16：54：00在上海市武宁南路邮政所收寄，于2014年1月8日11：51：00：妥投由威**团门卫代收。

另，东**公司根据法院的要求提供了其于2012年至2015年向上海**事务所支付法律顾问费的原始凭证。

对法院调查的邮件号为＊＊＊05的EMS邮政特快专递邮寄、签收情况。东**公司质证认为，法院查询的结果与东**公司的陈述是一致的，＊＊＊是威**团的股东，当时代表威**团出面谈判的是＊＊＊，所以2014年1月7日寄的邮政特快专递收件人写威**团＊＊＊，且双方没有其他经济往来，邮寄单品名记明为律师函，所以内容只可能是这一指向。威**团、上**公司质证认为，对法院查询结果的真实性没有异议，基于东**公司书写的是＊＊＊收，威**团没有收到。

另外，对东**公司提供的2012年至2015年其向上海**事务所支付法律顾问费的原始凭证，威**团、上**公司质证认为，对真实性没有异议，但即便张**律师是东**公司的法律顾问，也不代表发送这封邮件是代表东**公司发的。

本院认为

经对上述证据材料的审查，并结合当事人的举证、质证意见和法院依职权进行调查的证据材料，本院认为东**公司提供的证据与本案事实之间有关联性，能证明案件的事实及东**公司欲证明的内容，故本院予以采纳。

威**团、上**公司、江**公司在二审中未提供新的证据。

经审理查明，原判认定事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。

本院另查明，根据工商行政部门的信息资料反映，威**团成立于1995年3月，股东系张**、＊＊＊、＊＊＊，法定代表人＊＊＊。

本院再查明，2014年1月7日东**公司通过邮政快递向威**团邮寄律师函，同年1月8日威**团门卫签收了该邮政快递。

本院认为，本案的主要争议是：1、东**公司与江**公司签订的《合作经营合同》、《销售合同》的性质；2、威**团的保证责任是否已过保证期间；3、担保**氏公司是否需要承担相关的律师费用。

首先，关于东**公司与江**公司签订的《合作经营合同》、《销售合同》的性质，即是买卖合同还是借款合同。双方合同中约定，根据江**公司的订单需求，由东**公司向国内供货商采购原料，东**公司的利润为每单交易毛利率2.4%，东**公司向江**公司提供60天的赊销，货物由生产商送至江**公司指定的仓库交货，如有质量、数量、包装等异议，由江**公司与货物生产商协商后解决。东**公司根据约定，与国内供货商采购原料，并签订《采购合同》、向供货商支付货款。本院认为：1、本案中双方对利润的约定是每单交易毛利率，并未约定利息，所以并不符合借款合同的特征；2、约定货物由生产商直接送至最终客户的交货方式在商事交易活动中也属常见，这种送货方式并不能推断出系借款合同的结论；3、对货物发生瑕疵如何解决、并由谁直接承担责任，在商事活动中各方可以事先协商约定，法律对此没有禁止性规定。本案中各方存在真实的买卖交易行为，原审法院认为涉案的《合作经营合同》、《销售合同》系买卖合同，并无不当。上**公司提出本案的《合作经营合同》、《销售合同》是名为买卖实为借贷的合同、所涉合同无效的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。

其次，威**团的保证责任是否已过保证期间。一审中，东**公司没能提供证据证明其于主债务履行期届满之日起六个月内曾要求威**团承担保证责任，故一审法院对东**公司要求威**团承担担保责任的请求不予支持。二审中，东**公司提供了邮件号为＊＊＊05的EMS邮政特快专递寄件人联、律师函等新证据，法院依职权调查了该邮政特快专递收寄、投递、签收的情况。东**公司称当时代表威**团出面谈判的是股东＊＊＊，所以邮政快递收件人写威**团＊＊＊，结合威**团股东的记载情况，该陈述符合常理，本院予以采信。威**团、上**公司称东**公司邮寄的邮政快递书写的是＊＊＊收，威**团没有收到，另威**团、上**公司还称即便确实存在这次邮寄，也无法证明邮寄的内容就是东**公司提供的这份律师函，但威**团、上**公司未能证明除这份律师函外还有其他律师函存在，威**团、上**公司的上述意见与常理相悖，本院难予采信。所以本院确认2014年1月7日东**公司通过邮政快递邮寄的律师函已有效送达威**团，并向威**团主张保证责任。威**团出具的《保证承诺函》承诺承担连带担保责任，但未明确列明保证期间，根据法律规定，未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。根据二审查明的事实，东**公司在主债务履行期届满之日起六个月内已要求威**团承担保证责任，东**公司提出要求威**团承担江**公司未付货款11，393，358元连带保证责任的上诉请求，本院予以支持。

再次，担保**氏公司是否需要承担相关的律师费用。上**公司上诉称，本案在主债务不包括律师费的情况下，担保**氏公司无需就律师费承担保证责任。本院认为，关于东**公司主张的律师费虽然在主合同中并未约定，但上**公司出具的《连带保证承诺书》中明确承诺其对江**公司积欠货款及东**公司可能因实现债权发生的诉讼费、律师费等承担连带保证清偿责任。本院认同一审的意见，该保证责任系上**公司自愿承担，上**公司应支付东**公司已实际产生的、合理的律师费用。故对上**公司提出其无需承担律师费的上诉请求，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市松江区人民法院（2014）松民二（商）初字第1933号民事判决第一项、第二项；

二、被上诉人上海威**限公司于本判决生效之日起十日内对原审第三人江门威**限公司向上诉人上海东**有限公司支付货款人民币11，393，358元的义务承担连带清偿责任，被上诉人上海威**限公司承担保证责任后，有权在承担担保责任范围内向原审第三人江门威**限公司追偿。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币96，043元，由上诉人上海东**有限公司负担人民币3，895元，由上诉人上海威**限公司负担人民币47，067.92元，由被上诉人上海威**限公司负担人民币45，080.08元。二审案件受理费人民币92，148元，由上诉人上海威**限公司负担人民币47，067.92元，由被上诉人上海威**限公司负担人民币45，080.08元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十四日