余**、沈**与沈**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人余**、沈**因与被上诉人沈**建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2012）鄂崇阳民初字第5113号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

一审认定，2009年12月4日，余**、沈**与沈**签订房屋建筑工程合同，余**、沈**将其位于崇阳县天城镇张家岭的房屋建筑工程采取包工不包料的形式承包给沈**（被告没有建筑资质）。房屋竣工，余**、沈**对该房屋进行验收时，发现房屋出现质量问题（其中发现原告房屋二、三层阳台板断裂、三层主卧室楼板四周断裂、二三层楼板厚度不符合要求（h≤80mm等）。余**、沈**为此与沈**发生纠纷，余**、沈**要求沈**对房屋采取补救措施并赔偿因此造成的损失。诉讼中，经依法委托通山诚信建筑工程质量司法鉴定所对房屋质量问题产生的原因、加固措施、加固费用等予以鉴定。经鉴定，质量产生的原因系设计图纸不详细和施工方质量意识淡薄、素质太低、不负责任等原因造成，并提出了加固方案，评估了补偿和加固费用为20393.67元。该案经一审主持调解，余**、沈**与沈**自愿达成了由沈**赔偿余**、沈**各项经济损失25000元，房屋加固、修复等工作由余**、沈**自行完成的协议，后沈**按该协议付清了赔偿款。2012年5月，余**、沈**又发现该房屋中二层主卧室和三层客厅楼板裂缝，以房屋出现新的质量为由再次起诉，要求沈**另行赔偿其维修费用40000元。审理中，经再次委托通山诚信建筑工程质量司法鉴定所对余**、沈**该房屋中二层主卧室和三层客厅楼板出现裂缝的原因和所需维修费用等予以鉴定。经鉴定，裂缝的原因：（1）不是正规的设计图纸，设计承载力不足，结构构造细部处理不当；（2）施工过程中由于施工工艺不当，致使支座处负筋下陷，保护层过大，使板上部沿梁或墙支座处产生裂缝；（3）混凝土施工过程中过分振捣或者振捣不密实；（4）模板支撑下沉或拆模过早；（5）楼板厚度不够；（6）楼板混凝土龄期未到，过早受苛，需加固费用7195元。庭审中，通山诚信建筑工程质量司法鉴定所人员称：如果余**、沈**按其提出的加固方案对房屋进行加固，则其二层主卧室和三层客厅楼板不会出现裂缝。余**、沈**诉称其因二层主卧室和三层客厅楼板裂缝，需40000元修复，除通山诚信建筑工程质量司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中评估加固费用需7195元证明外，未提供其他证据证明。余**、沈**为鉴定花鉴定费1000元。

一审法院认为

一审认为，（一）余**、沈**诉称沈**为其承建的房屋出现了新的质量问题，需维修费40000元，但其仅提供了通山诚信建设工程质量司法鉴定所出具的需加固费7195元的鉴定书这一证据，故余**、沈**房屋维修加固所需费用应认定为7195元；（二）2009年，余**、沈**就以沈**为其承建的房屋存在质量问题起诉（已另案处理），该案依法委托通山诚信建筑工程质量司法鉴定所对其房屋存在质量问题的原因及加固措施、所需费用进行了鉴定。后经调解，余**、沈**与沈**自愿达成由沈**赔偿其房屋各项损失25000元，房屋加固、修复等工作由余**、沈**自行完成的协议。沈**按该协议履行了赔偿义务。庭审中鉴定人员称：如果按原鉴定中的方案加固，本案二层主卧室和三层客厅楼板就不会出现裂缝的问题。故可推断，二层主卧室和三层客厅楼板产生裂缝的原因，是余**、沈**未按原鉴定方案加固所致。本案余**、沈**诉争的关于二层主卧室和三层客厅楼板出现裂缝，虽客观上造成了余**、沈**新的经济损失，但系余**、沈**明知房屋质量存在问题，负有维修加固的义务而作为不当，造成本案的损失，责任在己。余**、沈**无权就该损失要求沈**赔偿。余**、沈**的诉求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告余**、沈**的诉讼请求。一审案件受理费800元，鉴定费1000元，由原告余**、沈**共同负担。

该判决书送达后，余**、沈**不服，向本院提起上诉称：一、原审判决证据采信不当，导致事实认定错误。本案争议房屋因施工质量问题造成的实际损失在诉讼中经崇**民法院委托通山诚信建筑工程质量司法鉴定所作出通鉴质检司鉴所（2012）鉴定第018号补充鉴定意见书确定。鉴定人员徐**当庭解释说明，房屋质量因施工不当造成损失继续加大，虽然原已鉴定损失，但并不涵盖继续扩大的损失。对此，上诉人认为，原审判决认定房屋损失扩大部分涵盖在第一次鉴定加固费用中，违背了鉴定人员当庭陈述意见的愿意。而补充鉴定系二名鉴定人员共同作出的，诉讼中，鉴定人员均应当出庭接受质询，一审仅记录了一名鉴定人员徐**的质询意见，而笔录上却是另一鉴定人员徐**的签名。并且笔录对徐**就徐**的质询意见的补充没有记入笔录。依据国家司法鉴定的相关规定，书面鉴定意见及言词意见须经二名鉴定人员共同作出并签名盖章，一名鉴定人员意见不能作为定案依据。二、第一次鉴定和补充鉴定的损失发生的鉴定部位并不一致，且二次鉴定提出的维修加固方式也不相同。请求二审撤销一审判决，改判沈**赔偿其人工费、材料费、装修费等各项损失40000元，鉴定费1000元、鉴定人出庭差旅费及一、二审诉讼费用由沈**负担。

被上诉人沈**未提供书面答辩。诉讼中，口头辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人对房屋质量问题是第二次起诉，依据一诉不再理原则，余**、沈**的第二次起诉构成重复起诉，请求驳回上诉，维持原判。

二审诉讼中，本案当事人均未提供新的证据。

二审经审理查明，2010年9月19日，余**以沈**承包实施建造的房屋出现质量问题为由，向原审法院提起诉讼，请求判令沈**对房屋采取补救措施并赔偿因违约给其造成的损失80000元。诉讼中，余**所诉房屋质量加固措施及经济补偿问题，经委托通山诚信建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定，该所于2010年10月25日作出（2010）质鉴字10009号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1）、2、5条质量问题与施工方无关，由业主负责。2）、1、4、5、9条质量问题不影响房屋结构安全，但已违反《建设工程质量管理条例》第六十四条之规定“施工单位在施工中偷工减料的，使有不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的或者有不按照工程设计图纸或施工技术标准施工的其他行为，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款。”建议按合同价款4%扣款。（已无法整改）建筑面积475.56平方米合同价85元／平方米扣款1616.90元。3）、7、8、10、11条质量问题必须由施工方负责加固返修、处理等费用（加固方案及费用见后），以上鉴定内容范围包括二、三层楼面、阳台，二、三层主卧室楼板、客厅楼面等。4）、总费用：1616.90元＋18776.77元u003d20393.67元。鉴定人徐**、徐**在该鉴定意见书上加盖了私章，该鉴定所加盖了单位鉴定专用章。该鉴定意见书作出后，经原审法院主持调解，于2010年11月18日当庭达成如下调解协议：一、二被告共计赔偿原告房屋各项损失25000元，房屋加固、修复等工作由原告自己完成。二、鉴定费由原告承担1800元，被告承担2100元。三、案件受理费900元，由被告负担。四、上述执行内容限2011年1月19日前履行完毕。沈**履行了上述调解协议的给付义务。2012年5月6日，余**、沈**再次以其在对房屋进行维修过程中又发现多处未鉴定到的质量问题，对该部分进行维修，需要人工、材料、装饰等费用需40000元，应由被告承担维修义务为由提起诉讼。诉讼中，经余**、沈**申请，原审法院再次委托通山诚信建筑工程质量司法鉴定所对房屋质量情况进行补充鉴定。该所于2012年9月13日以（2012）鉴定第018号作出对沈**房屋质量补充司法鉴定意见书认为，沈**房屋二层主卧室和三层客厅楼板裂缝对结构性能无显著影响，但对结构构件的耐久性有一定的影响，故需对出现的楼板裂缝进行处理，处理方法：将二层主卧室和三层客厅楼板全部凿除，按设计要求调整钢筋，重新浇灌厚120毫米的C25混凝土（凿除原混凝土时四面必须凿入墙体120毫米），计价：125元／平方米（含凿除原楼板人工费、模板安装费和混凝土材料费）57.56平方米u003d7195元。司法鉴定人徐**、徐**在该补充鉴定意见上加盖了其私章，该鉴定所也在加盖了单位印章。鉴定人徐**在原审诉讼中到庭接受了庭审质询。

原审认定的其他事实，本院继续予以认定。

本院认为

结合当事人诉辩情况，确定本案争议焦点为：一、余**、沈**的诉讼请求是否属于重复起诉。二、涉案房屋质量的司法鉴定意见及补充司法鉴定意见及鉴定人的当庭陈述可否作为本案认定事实的依据。三、造成讼争房屋质量损失的责任如何认定。

关于争议焦点一。本院认为，最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称《解释》）第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”余**、沈**的本次起诉的诉讼请求所依据的事实与前诉的诉讼请求所依据的损害事实发生时间不同，不同时符合重复起诉的三个条件。原审予以立案受理并无不当。

关于争议焦点二。本院认为，《解释》第九十条规定“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”余**、沈**在原审诉讼中，为查明其房屋质量问题所造成的财产损失事实的专门性问题向原审法院申请鉴定，鉴于该争议问题已在余**第一次提起的诉讼过程中已经委托通山诚信建筑工程质量司法鉴定所于2010年10月25日作出了（2010）质鉴*10009号《司法鉴定意见书》，因此，原审法院结合余**、沈**本次提出的诉讼请求所依据的事实即争议房屋存在的质量情况再次委托通山诚信建筑工程质量司法鉴定所于2012年9月13日作出（2012）鉴定第018号《沈**房屋质量补充司法鉴定意见书》。庭审时，鉴定人徐**到庭接受了质询。《最**法院关于民事诉讼证据若干规定》第十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明效力。”余**、沈**虽对鉴定结论持有异议，但诉讼中未提交充分证据予以反驳。故鉴定人所作的鉴定结论、陈述可作为本院本案认定事实的依据。

关于争议焦点三。本院认为，余**、沈**因房屋质量问题第一次起诉时，通山诚信建筑工程质量司法鉴定所作出的（2010）质鉴*10009号《司法鉴定意见书》认定的维修总费用为20393.67元，维修范围包括二、三层楼面、阳台，二、三层主卧室楼板、客厅楼面等责任人沈**予以了赔偿。关于本次诉讼的房屋质量问题为二楼主卧室和三楼客厅楼板出现裂缝，补充鉴定意见为维修费7195元，同时鉴定人员陈述如果依第一次鉴定的维修方案施工，则不会出现本次房屋质量问题。故本案房屋出现的质量问题系沈**履行赔偿义务后，余**、沈**没有没有按照协议及时履行对其房屋加固、修复等工作而引发，属于扩大的损失。对损失扩大的发生，房屋所有人余**、沈**具有过错，应由余**沈**自行承担责任。

综上，原审审判决认定的事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。上诉人沈**、余**的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费800元，由余**、沈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十日