张**与郑**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人郑**与被上诉人张**、原审第三人汉川市**责任公司（以下简称金屋公司）、胡**建设工程施工合同纠纷一案，湖北**民法院于2013年11月18日作出了（2012）鄂汉川民初字第01361号民事判决。郑**不服该判决，向本院提出上诉，本院于2014年5月21日作出（2014）鄂孝感中民二终字第00052号民事裁定，发回湖北**民法院重审。2015年6月3日，湖北**民法院作出（2014）鄂汉川民初字第01145号民事判决。郑**不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审经审理查明，2010年3月，张**与胡**合伙以金**司的名义承包郑**位于马口镇松林村松林小区1、2号楼的建设工程。双方约定：1号楼包工包料价格为500元／平方米，工程施工过程中，涉及的相关手续费用和税费，全部由郑**负担。合同签订后，1号楼施工至第三层楼顶盖板时，张**与郑**就工程款的支付和工程进度发生争议，致使工程停工。郑**又将1号楼余下工程及2号楼交由他人施工。因双方对张**已建工程的结算未达成协议，张**于2012年2月以金**司的名义向法院起诉，要求郑**支付工程款，但该案在审理过程中，金**司撤回了对郑**的起诉，张**为该案垫付了案件受理费8700元及律师代理费2000元。2012年10月18日张**以个人名义向法院起诉，要求郑**支付工程款620322元并赔偿经济损失，同时要求金**司支付张**垫付的案件受理费8700元。在案件审理过程中张**提出对已建工程造价进行鉴定，并在鉴定完毕后，将其诉讼请求调整为1、工程总价款按鉴定价1211607.02元计算，加上工程管理费58220.77元，未列入工程预算的款项78428.55元，张**工程退出后留在工地的部分施工材料折款工程2万余元等合计为1368256.34元，扣除郑**已付款540000元后，还应付工程款828256.34元；并按年利率20%赔偿相应的经济损失。2、鉴定费10000元。上述二项要求郑**支付并由金**司负连带责任；3、金**司支付张**垫付的案件受理费8700元及律师代理费2000元。经法院审理后，作出的（2012）鄂汉川民初字第01361号判决书判决：1、郑**自判决书生效之日起十日内向张**支付工程款等合计人民币345127.52元（含工程造价鉴定总价款1211607.02元，未列入预算项目部分的价款13520.5元，鉴定费10000元，扣除已付款890000元后）；2、驳回张**的其他诉讼请求。后该判决书被湖北省**民法院撤销。

另查明，张**承建工程过程中，郑**向张**支付工程款540000元，向张**的合伙人胡**支付工程款350000元。张**未向一审法院提交具有相应建筑资质的证据。

一审法院认为

一审法院认为，张**无建筑施工资质，借用金**司的名义与郑**签订施工合同，违反了《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条第二款规定，应认定双方所签合同无效。双方对合同无效的签订均有过错，对依合同造成损失，由张**与郑**各自承担，因此，张**与郑**因鉴定所需费用，由张**与郑**各自自行承担。张**要求郑**赔偿经济损失的请求，一审法院未予支持。张**作为项目经理自筹资金组织人员施工，自负盈亏，是该项目的实际施工人，根据《解释》第二十六条的规定，实际施工人有权向发包人主张权利，因此，张**是适格的诉讼主体，对于郑**辩称张**不是适格的诉讼主体的意见，不予支持。张**变更的诉讼请求中的二至四项，均未提交相应的证据，应承担举证不能的法律后果，不予支持。张**要求金**司返还第一次诉讼中垫付的诉讼费用及代理费用的请求，属委托合同纠纷，与本案法律关系不同，应另案处理。因张**以金**司的名义承接工程，属实际施工人，金**司并未参与经营管理，张**要求金**司承担连带支付工程款的请求无法律依据，不予支持。胡**与张**系合伙关系，张**要求支付工程款，只能向发包人提出请求，因此张**要求胡**承担相应责任的请求，不予支持。张**合同内已建工程和增加工程的造价由湖北圣**有限公司第二次鉴定后，扣除报告中施工管理费、规费、税金、利润后，应确定张**的工程造价为1174264.36元，扣除郑**已支付工程款89万元后，郑**还应支付给张**工程款284264.36元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：1、限郑**于判决生效之日起10日内，向张**支付工程欠款等合计人民币284264.36元；逾期支付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；2、驳回张**其他诉讼请求。本案件受理费5564元由张**与郑**各负担2782元。

郑**不服一审判决，上诉至本院称：1、一审判决违背郑**与张**对工程结算已有合同约定的事实，仅凭鉴定意见作出判决。郑**与张**在施工合同中约定：按500元／㎡进行工程结算，而一审判决不依照双方约定，违法采信依2008年定额作出的鉴定意见，由此使郑**增加200元／㎡的应付工程款，一审判决违反当事人约定及法律规定。2、一审判决认定双方签订的施工合同无效，依据张**在一审中的陈述，其实际施工工程成本为80多万元，则一审判决只能判决郑**给付张**实际支出成本80多万元，因郑**已给付工程款89万元，故郑**不应再行支付工程款。综上，请求二审法院判令：撤销一审判决，依法改判驳回张**的诉讼请求。

上诉人郑**未向本院提交新证据。

被上诉人张**辩称：1、郑**否认由其自己申请鉴定的鉴定结论，无事实和法律依据。2、案涉工程的造价不止80万，张**个人垫付工程款的金额是80万，还有合伙人胡**的垫资，郑**所称案涉工程成本为80万元不是事实。

被上诉人张**向本院提交了如下证据：

送货单1张、白条收据2张。拟证明：案涉工程施工时的施工进度情况。

原审第三人金**司、胡*强述称：本案与金**司、胡*强无关。

原审第三人金**司、胡**未向本院提交新证据。

经庭审质证，郑**对张**所举证据的真实性持有异议，认为是张**单方记载，不能证明其目的，且与本案没有关联性。金**司、胡**认为该证据与其无关。

本院认为

本院认为，张**所举证据无法证明其来源合法，且为张**本人记载，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。

二审经审理查明，一审判决所查明的事实属实。另查明：湖北圣**有限公司出具的鄂圣咨报字（2015）第001号《关于汉川马口松林苑一号楼的工程造价鉴定报告》的鉴定意见是：合同内完成工程建筑面积为1931.80㎡，鉴定造价为1280197.94元；合同内未完成工程建筑面积为2218.62㎡，鉴定造价为1571035.12元；已完成增加工程131997.10元。依照前述鉴定意见，该意见中计入施工管理费53629.86元、规费70405.63元、税金39501.71元、利润51677.31元，共计215214.51元。

本案二审双方当事人争议的焦点问题是：案涉已由张**完成的工程应当如何计算价款。

本院认为，由于案涉建设工程施工合同属无效合同，且张**仅完成了案涉1号楼地下基础工程及地上一层至第三层盖板的工程内容，故张**应当按照其实际完成的工程量取得相应的价款，且不应按照国家规定的建设工程定额标准提取施工管理费、规费、税金、利润等间接费用，据此，应当依据湖北圣**有限公司出具的鄂圣咨报字（2015）第001号《关于汉川马口松林苑一号楼的工程造价鉴定报告》确定张**应当获得的工程价款为1280197.94元（合同内完成工程量）＋131997.10元（已完成增加工程）-215214.51元（应当扣除的间接费）u003d1196980.53元。郑**下欠张**工程款应为1196980.53元（张**应得工程款）-890000元（郑**已付工程款）u003d306980.53元。由于张**未对本案一审判决提出上诉，视为其对该一审判决的认可。故本院对一审判决未认定的张**应得价款22716.17元（306980.53元-284264.36元）不予审查。

综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉、维持原判。

一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费5564元，由上诉人郑**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十九日