张**因诉文水县人民政府行政赔偿一案二审行政裁定书

审理经过

上诉人张**因诉文水县人民政府行政赔偿一案，不服山西省**民法院（2015）吕*初字第11号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判经审理查明，2010年8月张**以转让方式取得成大忠位于开栅高速公路出口处1.52亩口粮地并在其上修建了木器加工店，且办理了个体工商户营业执照。2011年7月26日文水县国土资源局和文水县开栅镇人民政府联合通知张**（张**小名）限期于2011年7月27日上午12时前拆除违法建筑木器加工店，同年7月27日下午实施了强拆。同年7月28日文水县开栅镇人民政府通知成大忠征用开栅高速公路出口处土地进行绿化并逐年予以补偿。同年7月30日文水县人民政府会议决定在开栅高速公路出口处修建休闲公园，涉及征地75亩，由县财政每年每亩补偿800元，开栅村委每年每亩补偿400元。2011年12月开栅村张**（包括张**）等村民因征地补偿问题上访。此后关于修建休闲公园的决定没有落实，所征用土地自然返还村民，张**的土地有0.52亩已被硬化，无法返还。2012年7月文水县开栅镇人民政府因张**的木器加工店在强拆过程中损失较大且多次向上级反映给予了适当生活救助。

一审法院认为

原判认为，文水县人民政府在法定举证期限之内没有提交任何证据，应承担举证不能的后果。张**木器店被强行拆除的事实清楚，文水县人民政府亦予以认可。张**将转让取得的口粮地改变土地使用性质修建木器店且没有县级以上人民政府的合法审批手续，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第（二）项的规定，属于违法建筑。张**要求文水县人民政府赔偿因强拆造成的120万元损失，但没有对损害事实提供相关证据，不符合《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，本院不予支持。张**要求文水县人民政府返还强占的0.52亩土地，因其与成大忠签订的土地转让合同虽经发包方盖章同意，但不符合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条土地承包经营权流转合同的形式要件，不能确认0.52亩土地归张**所有，因此该诉讼请求不予支持。依据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、第五十六条第（四）项之规定，判决如下：一、确认被告文水县人民政府2011年7月27日强拆原告张**木器店的行为违法；二、驳回原告张**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

张**上诉称，原审法院审理中没有告知上诉人“对强拆造成的损失，是否要求鉴定”，属于程序违法；本案审理对象是被上诉人在高速路口建公园并强占农民土地是否合法，而不是上诉人的建筑是否属于违章建筑的问题。原审法院偷换概念，属于认定事实不清；原审法院已经查明上诉人的0.52亩土地由于硬化，无法返还，就应对造成的损失给予保护。原审法院对此视而不见，明显偏袒被上诉人。故请求维持原判第一项，改判第二项，支持上诉人的赔偿请求。

被上诉人辩称

文水县人民政府答辩称，2010年8月张**从成大忠名下通过转让方式取得1.52亩口粮地，并将口粮地擅自修建了木器加工店，改变了土地的用途。该转让土地行为不符合《农村土地承包法》第三十三条第（二）项规定，不具有法律效力，故张**对诉争土地没有合法使用权，不具有原告主体资格，依法应驳回其起诉；三项整治是吕**委的指示，被上诉人只是依照指示工作，且拆除的是违章建筑，目的是为了公共事业，被上诉人的行为没有违反法律规定；上诉人要求赔偿120万元，没有事实依据和法律依据。故请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，2015年4月2日，张**向吕梁**民法院提起诉讼要求文水县人民政府赔偿损失120万元并返还强占的0.52亩土地。

本院认为

本院认为，本案系张**单独提出的行政赔偿诉讼。《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第十一条之规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件┈（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理。”本案审理中，上诉人张**没有提供证据证明拆除行为已被确认违法。被上诉人文水县人民政府认为木器厂系违法建筑，拆除行为并不违法。因此作为赔偿前提的拆除行为其违法性尚未被确认。其次，上诉人张**在单独提起行政赔偿诉讼前没有向行政机关申请过赔偿，即没有经过赔偿义务机关先行处理程序。故上诉人单独提起行政赔偿诉讼不符合上述规定，原审法院对赔偿诉讼请求作出实体判决不妥，依法应予以纠正。原审法院对拆除行为作出实体判决超出了张**的诉讼请求，显然不妥。综上，依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销吕梁**民法院（2015）吕*初字第11号行政判决；

二、驳回张**的起诉。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十月二十七日