白均与佛山市**染有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人白*与上诉人佛**染有限公司（以下简称“鸿**司”）劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法荷民一初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。

原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十七条，《职工带薪年假条例》第三条、第五条第三款，《职工带薪年休假实施办法》第十一条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：“一、确认原告白均与被告佛山**染有限公司于2015年1月13日解除劳动合同关系；二、被告佛山**染有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院交通费500元及营养费300元给原告白均；三、被告佛山**染有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资3527.52元给原告白均；四、被告佛山**染有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金12114.78元给原告白均；五、被告佛山**染有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金36344.34元、一次性工伤医疗补助金、8076.52元、一次性伤残就业补助金32306.08元（共76726.94元）给原告白均；六、被告佛山**染有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付年休假工资报酬963.68元给原告白均；七、驳回原告白均其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，本院同意当事人免交。”

上诉人诉称

上诉人白*不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、鸿**司从未向白*支付过加班工资，鸿**司应向白*支付加班工资42401.73元。鸿**司提供的“白*工资清单”和“工资表”存在明显伪造痕迹，原审法院对其予以认定，属于认定证据错误。首先，“白*工资清单”及“工资表”并没有白*的签名或其他任何形式的确认，白*从未见到过类似工资清单或工资表，该两份所谓证据完全系鸿**司单方制作。其次，该“工资清单”“工资表”显示白*2014年7月工资为2357元，2014年8月工资为846元，而鸿**司的委托代理人在第二次庭审中又称白*2014年8月工资应为2357元，而工资表中显示的846元应该是白*七月份工资，其所提供的证据显然与其在庭上陈述自相矛盾。而事实是，白*在2014年7月请事假回家，该月工资应为0元，不可能出勤20天。对白*2014年8月工资应为846元＋2357元u003d3203元以及白*在7月份请假一个月的事实，原审法院均予以确认。鸿**司所提交的两份“白*工资清单”及“工资表”均是在第二次庭审前伪造的，应追究鸿**司提交伪造证据的法律责任。再次，双方在签订合同时约定的是计件工资，保底工资2000元，并没约定月固定工资，鸿**司所提供的《劳动合同》中月均工资一栏是鸿**司庭前添加上去的，与事实不符，亦不合常理。搬运行业在2013年平均工资已经是59085元，正常工作时间月均工资为4923.75元，根本不可能是1100元，若按1100元月固定工资，根本没有人愿意去从事搬运工作。虽然工资清单表及工资表均是伪造的，但可以看出，鸿**司亦是确认白*有经常长时期加班的，甚至加班时间远超过上班时间，因此其所计算的各月加班费比正常工作工资还高。此外，鸿**司的员工上下班均需要电子打卡，均有考勤记录，只要鸿**司依法提交相关考勤记录，就可以明确白*是否存在加班情况。对此，白*已申请原审法院调取相关考勤记录，但原审法院并未依法调取，而鸿**司亦至今拒绝提供考勤记录资料，应视为其举证不能，鸿**司应向白*支付相应加班费。3、对加班工资应按其已收正常工作时间工资为基数进行计算。白*2014年8月17日受伤，因原审计算白*在受伤前十二个月正常工作时间工资为4038.25元，那么白*在工作日加班差额为：4038.26元／月30天／月12小时4小时22天27个月0.5倍u003d13326.26元，周六日加班工资差额为：4038.26／月30天／月8天27个月1倍u003d29075.47元。合共42401.73元。二、原审法院对白*受伤前十二个月的平均工资认定不当，导致后面计算各项经济损失的基数均错误。原审法院计算白*在受伤前十二个月正常工作时间工资为4038.25元，即使按照该正常工作时间工资计算，白*每月工作日每天加班4小时，周六日每天加班12小时，那么每月工作日加班差额为：4038.26元／月30天／月12小时4小时22天0.5倍u003d493.57元，周六日加班工资差额为：4038.26／月30天／月8天l倍u003d1076.87元。即每月加班工资为1570.44元。因此，白*本人工资基数应计算为4038.26元＋1570.44元u003d5609.7元，应以该基数计算白*各项损失。三、鸿**司应向白*支付停工留薪工资11219.4元，医疗期满后的工资13779.1元。在白*发生工伤事故后，鸿**司一直拒绝其回公司上班，导致白*没有收入来源。因此，鸿**司应向白*支付两个月的停工留薪工资5609.7元2个月u003d11219.4元和医疗期满后至合同解除之日的工资5609.7元3个月（2014年10月17曰至2015年1月13日）u003d16829.1元。在白*受伤后，鸿**司仅支付了1550元和1500元，其并无任何证据可证明白*流水账中的1499元系其支付，应承担举证不能的责任。即鸿**司尚须支付白*停工留薪工资为16829.1元-1550元-1500元u003d13779.1元。四、鸿**司应向白*支付经济补偿金16829.1元。因鸿**司未及时足额支付劳动报酬，未依法为白*购买社保，且违法变相解除劳动合同关系，白*有权要求确认劳动合同关系解除。白*依法可要求鸿**司支付三个月的经济补偿金，即5609.7元／月3个月u003d16829.1元。五、鸿**司应向白*支付经济赔偿金33658.2元。鸿**司在白*受伤后，拒绝其到公司上班，与白*解除劳动关系，并拒绝支付工资，违反了劳动合同法第四十二条的规定，应向白*支付经济赔偿金16829.1元2u003d33658.2元。六、因本次工伤事故造成白*九级伤残，鸿**司应向白*支付一次性伤残补助金50487.3元，一次性工伤医疗补助金11219.4元，一次性伤残就业补助金44877.6元，合计106584.3元；七、鸿**司应向白*支付年休假工资4126.7元。按原审所支持的8天年假计算，鸿**司应向白*支付年休假工资5609.7元／月21.75天8天2u003d4126.7元。八、鸿**司应向白*支付高温补贴1950元。鸿**司所举证的所谓“工资表”是伪造的，白*至今未收到过高温补贴。鸿**司应支付白*13个月的高温补贴1950元。综上，白*请求二审法院：1.维持原审第一项、第二项；2.撤销原审第三项至七项；3.改判鸿**司向白*支付停工留薪期工资11219.4元、医疗期满后工资13779.1元、加班工资42401.73元；4.改判鸿**司向白*支付经济补偿金16436.4元和经济赔偿金33658.2元；5.改判鸿**司向白*支付一次性伤残补助金50487.3元、一次性工伤医疗补助金11219.4元、一次性伤残就业补助金44877.6元；6.改判鸿**司向白*支付年休假工资4126.7元和高温津贴1950元；7.本案一审、二审诉讼费用由鸿**司承担。

上诉人鸿**司亦不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、一审法院未查清白均受伤前12个月的平均工资。一审法院剔除了其中两个月份的难以统计的工资，以致最终认定的是白均受伤前10个月的工资。鸿**司认为，在这种情况下，一审法院应要求双方补充提交该两个月的工资发放记录，以查清白均受伤前12个月的平均工资。二、一审法院不应支持白均经济补偿金的诉求。在本案中，白均的停工留薪期为2个月，而白均在2014年8月17日受伤后，就一直没有回到鸿**司。可见双方之间劳动关系解除的原因，是由于白均在停工留薪期后，没有回到鸿**司上班，而非鸿**司没有为白均购买社保。因此，鸿**司认为白均主张经济补偿的诉求不应得到支持。综上，鸿**司请求：1.维持原审判决第一项、第二项、第六项、第七项；2.撤销原审判决第三项、第四项、第五项；3.改判按照白均受伤前十二个月平均工资支付其工伤保险待遇；4.本案一审、二审诉讼费用由白均承担。

针对鸿**司的上诉，白*的答辩意见与其上诉意见一致。

针对白均的上诉，鸿**司的答辩意见与其上诉意见一致。

上诉人白均、上**辉公司在二审期间均没有提交新证据。

本院查明

经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：本案系劳动合同纠纷。上诉人白*与上**辉公司对原审判决第一项、第二项均没有异议，视为其服判，本院对原审判决第一项、第二项不予审查，迳行维持。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。

关于白*工伤保险待遇的计算基数的问题。**公司主张应当按照白*受伤前十二个月的平均工资作为计算基数，不同意按照一审法院的方法剔除其中的两个月。但是，2014年7月白*自认其请假休息无工资收入，2014年8月17日白*发生工伤，2014年8月上班时间短。本院认为，2014年7月和8月由于白*出勤不足月且工资明显低于其他月份，如果将这两个月工资数额作为白*受伤前十二个月工资的统计范围，不能准确的反映白*的正常工资水平。原**院从公平原则出发，将上述两个月予以剔除再行核算白*受伤前十二个月的月平均工资为4038.26元正确，本院予以维持。**公司的该项诉讼请求理据不足，本院予以驳回。白*对原**院认定的受伤前十二个月月平均工资统计方法没有异议，但是其认为还应当加上鸿**司尚未支付的加班费。根据双方签订的劳动合同显示，白*的正常工作时间工资是佛山的最低工资标准1100元，2013年之后调整为1310元。白*对劳动合同上署名的真实性予以确认，但是认为关于薪酬待遇处在其签名时是空白的，是鸿**司后来添加上去的，白*对于劳动合同上约定的正常工作时间工资不予确认。本院认为，白*对于上述陈述未能举出相应证据，应承担举证不能的不利后果。并且，白*作为一个有完全民事行为能力的自然人，应当知道其签名确认的法律意义，故本院确认该劳动合同是双方真实意思表示，白*的正常工作时间工资应当受到双方签订的劳动合同约定的约束。白*主张其每月正常工作时间工资为4038.26元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于加班费的问题。白*在一审期间申请法院调查取证，收集鸿**司的考勤记录，但是白*的上述申请并不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的条件，故一审法院未准许其申请并无不妥。关于加班事实的问题。**公司作为用人单位，对于员工的考勤等应当负有管理的义务，鸿**司未能提供白*的考勤记录等，鸿**司应当承担举证不能的不利后果。根据鸿**司提供的工资条显示有“加班工资”一栏，本院确认白*在职期间是有加班的事实。根据双方签订的劳动合同约定的正常工作时间工资，结合白*确认的每月实收工资数额，原**院核算并认定鸿**司已经足额支付白*的加班费正确，本院予以维持。关于高温津贴。白*主张鸿**司没有向其支付高温津贴。但是根据鸿**司提供的工资条显示有发放高温津贴。虽然白*主张该工资条没有经过其签名确认，对该工资条的真实性不予确认，但是对该工资条上的实发工资数额是确认的，与白*的银行流水上的工资收入是一致的，况且该工资条上显示的正常工作时间工资与双方签订的劳动合同约定的相互吻合，对于其他栏目如出勤时间、加班工资、高温补贴、代扣代缴餐费项目等白*虽然表示不予确认，但是也没有提出相反的证据予以反驳。结合工资条和双方签订的劳动合同，原**院采信鸿**司的主张认定已经足额支付高温津贴正确，本院予以维持。白*主张高温津贴缺乏法律依据，本院予以驳回。综上，原**院以4038.26元作为基数核算白*的工伤保险待遇正确，对原审判决第三项、第五项、第七项本院予以维持。对于白*主张超过部分，本院不予支持。

关于未休年休假工资差额的问题。白*主张按照5609.7元作为正常工作时间工资来计算未休年休假工资，如前所述，本院对白*的该项主张不予支持。原审法院依照双方签订的劳动合同约定的正常工作时间工资核算出鸿**司应当向白*支付未休年休假8天的工资差额963.68元正确，对原审判项第六项本院予以维持。

关于解除劳动关系的原因。白*主张由于鸿**司未为其购买社会保险而行使单方解除权要求鸿**司支付经济补偿金，同时主张由于鸿**司在其工伤后拒绝其回公司上班违法解除劳动关系要求鸿**司支付双倍的赔偿金。本院认为，白*的上述主张不能并存，行使单方解除权的前提是双方劳动关系尚存续，如果鸿**司已经违法解除双方劳动关系，双方劳动关系一旦不在存续期间，则白*作为劳动者丧失了行使单方解除权的基础。反之亦然。首先，白*主张的鸿**司违法解除双方劳动关系，拒绝其回公司上班等，白*未能提供证据予以证实，本院不予采信。而鉴于鸿**司没有为白*缴纳社会保险的事实和白*受伤后没有回鸿**司上班的事实，本院认定因鸿**司未为白*缴纳社会保险，白*行使单方解除权而解除双方劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，鸿**司应当向白*支付每满一年相当于一个月工资的经济补偿金。双方对原审法院认定的白*的入职时间和离职时间均没有异议。经核算，原审法院确认鸿**司应当向白*支付经济补偿金12114.78元正确，本院对原审判项第四项予以维持。白*请求经济补偿金超过部分和双倍赔偿金缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人佛**染有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十一日