金幸福与江苏省苏**政管理局不履行法定职责二审行政裁定书

审理经过

上诉人金幸福因诉被上诉人江苏省苏**政管理局（以下简称园区工商局）不履行法定职责一案，不服苏州**民法院作出的（2014）园行初字第00007号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2014年12月9日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本院于2015年1月6日组织法庭调查，上诉人金幸福及其委托代理人徐*，被上诉人园区工商局的委托代理人叶*、殳**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2004年4月28日，园区工商局核准金**设立个体工商户，字号为苏州工**泉洗浴中心（以下简称双泉洗浴中心），经营场所为娄葑镇苏安新村4幢-1。2011年3月30日，园区工商局收到双泉洗浴中心的《个体工商户注销登记申请书》和缴还的个体工商户营业执照正本，其中注销登记申请书中申请人为金**，申请注销原因为更改娄葑镇安康洗浴休闲会所。园区工商局于2011年4月1日作出（05940074）个体工商户注销（2011）第04010009号《个体工商户准予注销登记通知书》，准予双泉洗浴中心注销登记，并收缴双泉洗浴中心的个体工商户营业执照正本。2011年3月23日，园区工商局核准郑**设立字号为苏州工业园区娄葑镇安康洗浴休闲会所（以下简称安康洗浴会所）的个体工商户，经营地点为娄葑镇苏安新村5幢南。2014年5月，金**认为上述《个体工商户注销登记申请书》上“金**”签名非其本人所签，遂诉至法院。

审理中，原审法院依金幸福申请委托上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所对《个体工商户注销登记申请书》申请人签字处“金幸福”签名字迹是否为本人所签进行鉴定。经鉴定，鉴定结论为“‘申请日期：2011.3.30’的《个体工商户注销登记申请书》申请人签字处‘金幸福’签名字迹不是金幸福本人所写”。庭审中，金幸福称其于2010年10月将双泉洗浴中心转给郑**经营后，曾在该浴室内居住了一年左右。

另查明，2010年6月30日，苏州**限公司与郑**、金幸福签订的《房屋租赁协议》中约定：承租方为郑**、金幸福；由个体工商经营业主郑**负责租金的按期支付；租赁地为苏安新村5幢南（原4幢-1号）；租赁期限为2010年7月1日至2013年6月30日。

一审法院认为

原审法院认为，根据**务院《个体工商户条例》第三条“县、自治县、不设区的市、市辖区工商行政管理部门为个体工商户的登记机关”的规定，园区工商局负责苏州工业园区的个体工商户登记工作，是本案的适格被告。园区工商局依申请，于2011年4月1日对金幸福开设的双泉洗浴中心作出核准注销的行为，但根据司法鉴定意见书，《个体工商户注销登记申请书》申请人签字处“金幸福”签名字迹不是金幸福本人所写，属履行具体行政行为中的瑕疵。但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出”。《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算”。该解释第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年”。因此，本案中金幸福的起诉应当从其知道或者应当知道双泉洗浴中心被注销核准之日起三个月内提出，最长不得超过二年。

原审法院认为，2011年4月1日双泉洗浴中心申请注销被核准之日，是金**起诉期限开始计算的时间。理由是：首先，个体工商户必须亮照经营。《个体工商户登记管理办法》第二十五条规定：“营业执照正本应当置于个体工商户经营场所的醒目位置”。金**作为一个多年的个体工商户经营者，对此是非常清楚的。2011年3月30日，双泉洗浴中心在向工商行政管理机关提交个体工商户注销登记申请书的同时，缴还了个体工商户营业执照正本。个体工商户营业执照是依附于经营者个人的，没有营业执照，个体工商户不可能开展正常经营，所以缴还营业执照正本证明了金**对自己经营的双泉洗浴中心申请注销是明知的。园区工商局于2011年4月1日根据申请对双泉洗浴中心进行了注销核准，因此金**的起诉期限应当从注销核准之日起计算，最长不得超过二年，而金**2014年5月27日向原审法院提起行政诉讼，已超过二年。其次，双泉洗浴中心注销申请的原因写明“更改娄葑镇安康洗浴休闲会所”，对应的事实是，在双泉洗浴中心注销的原址，郑**作为经营者设立了安康洗浴休闲会所，在安康洗浴休闲会所申请设立的材料中所附的房屋租赁协议，金**也参与了签署，该房屋租赁协议第四条明确：“由个体工商经营业主郑**负责租金的按期支付”。这些都说明对于自己为经营者的双泉洗浴中心已注销、由郑**作为经营者新设立了安康洗浴会所，金**确是明知的。金**自称其将双泉洗浴中心租给郑**承包经营，所以对双泉洗浴中心被注销并不知情。但是根据法律法规规定，个体工商户由个人或其家庭经营，不得出租、出借、转让。金**称其将双泉洗浴中心租给郑**承包经营，却无任何诸如承包协议等证据佐证。金**在庭审中自述其于2010年10月后的一年左右都居住于经营场所内，该段时间内郑**对经营场所进行了重新装修、亮照经营，在此情形下，金**却又称对双泉洗浴中心被注销、自己的个体工商户营业执照已缴还、新的经营者开办了新的字号进行经营等不知情，显然不符合常理，不能成立。综上，金**的起诉已超过法定期限。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（六）项之规定，裁定：驳回金**的起诉。案件受理费人民币50元，由金**负担；鉴定费人民币2000元，由园区工商局负担。

上诉人诉称

上诉人金幸福上诉称：1、金幸福于2014年5月12日向工商局查询得知，其经营多年的洗浴中心已由被上诉人园区工商局在2011年4月1日注销，上诉人对此并不知情。2、根据《个体工商户登记程序规定》，个体工商户申请注销应该提交申请人签署的个体工商户注销登记申请书，而在一审中经过笔迹鉴定，该申请书中“申请人”的签字并非金幸福本人所签，被上诉人园区工商局办理注销登记时未对材料进行形式审查和实质审查，属事实认定不清。3、根据《个体工商户登记程序规定》第十九条的规定，登记机关依法作出个体工商户注销登记决定的，应当发给注销登记决定书。被上诉人园区工商局在2011年4月1日注销时未向上诉人发放注销登记通知书，因此上诉人不知道自己的双泉洗浴中心已经被注销。4、根据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条的规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年的，其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。一审法院认为上诉人的起诉期限超过2年的诉讼时效，属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，并判令被上诉人承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人园区工商局辩称：1、双泉洗浴中心的经营者姓名为金幸福，经营场所为苏安新村4幢-1，是由金幸福于2004年4月28日申请设立，后因更换经营者与个体工商户名称于2011年4月1日提交由申请人金幸福签署的个体工商户注销登记申请书及个体工商户营业执照，经审查，申请人提交的书面材料齐全，且符合法定形式，故被上诉人依法核准其注销申请。2、安康洗浴休闲会所经营者姓名为郑**，经营场所为苏安新村5幢南（原4幢-1，承租人：金幸福、郑**），于2011年3月23日由郑**申请设立后，被上诉人在2011年至2013年每年6月至8月的创建文明城市专项检查中均发现该会所依法亮照经营。另外，双泉洗浴中心的营业执照已于2011年4月1日在办理注销时收缴，此后不可能正常开展经营。在上诉人金幸福与郑**共同租赁的原双泉洗浴中心经营场所又新开设的安康洗浴休闲会所依法亮照经营，金幸福不可能不知道该会所的存在。按规定，个体工商户应当在每年规定的时间内向登记机关申请办理年度验照，而双泉洗浴中心于2012年、2013年均未办理年度验照。故金幸福不可能于2014年5月12日通过工商局查询才知道双泉洗浴中心被注销。综上，被上诉人认为其作出的注销登记行为是在事实与法律基础上履行行政职责的行为，且金幸福起诉已超过法定期限，请求二审法院驳回上诉人的上述请求，维持原裁定。

原审被告园区工商局向原审法院提供的证据材料有：1、双泉洗浴中心的工商登记资料，证明该洗浴中心为个体工商户，于2004年4月28日核准开业，经营者为金幸福，经营场所为娄葑镇苏安新村4幢-1，于2011年4月1日予以注销核准。2、个体工商户注销登记申请书，该申请书载明字号名称为双泉洗浴中心、申请注销登记原因为更改娄葑镇安康洗浴休闲会所、申请人签字为“金幸福”、申请日期为2011年3月30日。3、个体工商户营业执照，证明金幸福在办理双泉洗浴中心的注销登记过程中，交还了营业执照原件，该营业执照显示执照有效期：自2008年1月1日至2011年12月31日，并盖有工商机关2008、2009、2010三年度的年度验照章。4、苏州工业园区娄葑镇安康洗浴休闲会所（以下简称“安康洗浴休闲会所”）的工商登记资料，证明该洗浴休闲会所为个体工商户，于2011年3月23日核准开业，经营者为郑**。5、房屋租赁协议，系郑**在申请开设安康洗浴休闲会所时向被告提供，载明承租方为郑**、金幸福，租赁地为苏安新村5幢南（原4幢-1号），租赁期限为2010年7月1日至2013年6月30日，其中第四条约定：由个体工商经营业主郑**负责租金的按期支付。

原审被告园区工商局向原审法院提供了作出具体行政行为的依据：《中华人民共和国行政许可法》、**务院《城乡个体工商户管理暂行条例》（1998年12月3日起施行、2011年11月1日因《》的施行而废止）、国家工商行政管理总局《个体工商户登记程序规定》（2004年8月1日起施行、2011年11月1日因《个体工商户登记管理办法》的施行而废止）等法律、行政法规、规章。

原审原告金**向原审法院提交的证据材料有：1、双泉洗浴中心的工商登记资料及查档费发票，金**认为其于2014年5月12日通过查档方式获知双泉洗浴中心被注销。2、个体工商户注销登记申请书、个体工商户注销核定情况表、个体工商户准予注销登记通知书，证明经营者为金**的双泉洗浴中心于2011年4月1日予以注销登记，金**认为申请书上“金**”签名不是本人所签。

原审法院依金幸福申请委托上海市**测评中心对本案进行了鉴定。上海市**测评中心司法鉴定所于2014年8月20日出具编号为防伪司法鉴定所（2014）文鉴字第1163号《司法鉴定意见书》。

上述证据、依据均已随案移送本院。

本院查明

本院经审查认定，原审法院对证据的认证正确。二审法院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据**务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第六条的规定，被上诉人园区工商局作为个体工商户的登记机关，负责辖区内个体工商户的设立、变更、注销登记。

本案的争议焦点是金**的起诉是否超过了法定诉讼时效。金**认为，其于2014年5月12日向工商部门查询后才得知其经营的双泉洗浴中心被注销的事实，因此应当适用5年的起诉期限，其起诉并未超过法定诉讼时效。经审理，2011年3月23日，安康洗浴会所设立，经营场所即是原双泉洗浴中心的经营地。根据《个体工商户条例》第十四条以及《个体工商户登记管理办法》第二十五条的规定，安康洗浴会所自2011年注册登记后，一直依法亮照经营，并在每年规定的时间内向登记机关申请办理年度验照。同时，根据金**的陈述，其自2010年10月起一年内一直居住在安康洗浴会所内，因此，金**对安康洗浴会所的开业经营是明知的，也应当知道双泉洗浴中心已经被注销的事实。根据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中，金**在2010年6月10日签订的房屋租赁协议时即已知道个体工商户的经营者不是本人而是郑**，而双泉洗浴中心在2011年4月1日时才注销登记，因此，起诉期限从被上诉人园区工商局作出准予双泉洗浴中心注销登记之日起计算，符合常理。

综上，金幸福于2014年5月27日向法院提起行政诉讼，已经超过了2年的诉讼时效，原审法院裁定驳回其起诉并无不当。但根据**务院《诉讼费用交纳办法》第八条“裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件不交纳案件受理费”的规定，原审法院不应收取本案的案件受理费。由于金幸福向法院申请笔迹鉴定，一审裁定驳回其起诉，因此，鉴定费用应由金幸福承担。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

案件受理费50元已由上诉人金幸福预交，由一审法院退还给金幸福；鉴定费人民币2000元，由金幸福负担。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年一月二十八日