陈**与南通市人力资源和社会保障局行政给付、行政确认一审行政判决书

审理经过

原告陈**不服被告南通市人力资源和社会保障局（以下简称南通人社局）劳动和社会保障行政确认，于2014年7月3日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理，并于7月4日向被告南通人社局送达了起诉状副本和应诉通知书。因南通**限公司（以下简称轮驳公司）与本案被诉具体行政行为存在法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院适用简易程序，于2014年8月26日、9月25日公开开庭审理了本案。原告陈**及其委托代理人季*、张*，被告南通人社局的委托代理人钱**、刘**，第三人轮驳公司的委托代理人杭达成、蒋**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2014年4月11日，被告南通人社局作出编号2014B30号《不予认定工伤决定书》，认定葛**于2008年11月25日7时30分上班后一直未回家，家属也一直未能与其取得联系。2009年5月6日，南通**限公司就葛**下落不明后家属生活与葛**家属达成一份协议。2014年1月2日，南通**民法院宣告葛**死亡。2014年3月7日，南通**限公司提供长航公安局南通分局南通派出所于2008年11月28日对公司4名员工的询问笔录，证明葛**于2008年11月25日17时左右下班后与同事一起到南通港大众（惠众）鹅馆喝酒，酒后去向不明。申请人提供的证据不能证明葛**下落不明与工作有关，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形，决定不予认定工伤或者视同工伤。

原告诉称

原告陈**诉称，被告南通人社局作出的《不予认定工伤决定书》事实不清，适用法律错误。理由有：1.葛**于2008年11月25日7时30分上班，下午6时30分左右与其女儿通话一次，此后再无音信。2.11月26日早上7时50分左右，证人陈*还在单位码头遇到过葛**。葛**电瓶车也在单位。第三人轮驳公司也认为葛**可能在工作中落水，特请专业打捞人员对可能落水的地方进行打捞。3.第三人轮驳公司与葛**家属签订的协议也承认葛**失踪可能存在工作因素。请求依法撤销被告南通人社局作出的编号2014B30号《不予认定工伤决定书》。

原告陈**为证明其主张，向本院提交如下证据材料：

1.编号2014B30号《不予认定工伤决定书》，证明被诉具体行政行为的存在。

2.长江航运公安局南通分局南通派出所对陈*的询问笔录，证明葛**2008年11月26日上午在上班，且陈*看见了葛**并与其打了招呼。

3.电瓶车照片（打印件），证明葛**上班后下落不明，但电瓶车仍在单位。

4.（2012）崇民特字第0019号《民事判决书》，证明2014年1月2日葛**被宣告死亡的事实。

5.录音整理资料及录音资料（与唐**、陈**、昝均通话和对话录音）一组，证明葛**的电动车事发当时停放在单位码头。

被告辩称

被告南通人社局辩称，根据长江航运公安局南通分局南通派出所对胡**、曹*、刘*、张**等人所作调查笔录及被告南通人社局对祁*、胡**、包*、郁*等人所作调查笔录，均证实葛**在2008年11月25日下班后与同事一起喝酒，酒后下落不明。因此，葛**已经完成了下班过程，没有证据证明其下落不明与工作有关。请求依法驳回原告陈**的诉讼请求。

2014年7月14日，被告南通人社局向本院提供了以下作出被诉具体行政行为的证据材料和法律法规依据：

一、证明事实方面的证据材料

1.证据清单，证明原告陈**在工伤认定程序中提供证据的情况。

2.原告陈**身份证、结婚证复印件，证明原告陈**的主体资格。

3.企业法人营业执照、第三人轮驳公司于2014年2月24日出具的证明，证明第三人轮驳公司的主体资格。

4.劳动合同书，证明葛**与第三人轮驳公司之间存在劳动关系。

5.企业基本养老保险险种缴费基数明细表，证明葛**的社会保险缴费情况。

6.协议、授权委托书，证明第三人轮驳公司2009年5月与葛**家属达成补偿协议的事实，但单位未承认其失踪与工作有关。

7.（2012）崇民特字第0019号《民事判决书》、户口注销证明，证明葛**被宣告死亡及注销户口的事实。

8.第三人轮驳公司在行政程序中提供的证据清单、不同意工伤认定答复书、证据目录、接处警登记表、协议、询问笔录、考勤登记表、考勤说明，证明葛**于2008年11月25日17时左右下班后与同事一起喝酒，酒后下落不明，与工作无关。

9.被告南通人社局对祁*、胡**、包*、郁*所作调查笔录，证明葛**于2008年11月25日17时左右下班后与同事一起喝酒，酒后下落不明。

二、证明行政程序合法的证据材料

1工伤认定申请表；2.工伤认定申请受理决定书；3.工伤认定限期举证告知书；4.不予认定工伤决定书及送达回证。以上证据证明被诉具体行政行为程序合法。

三、法律法规依据

《工伤保险条例》第十四条、第十五条。

第三人轮驳公司述称，1.人民法院生效的法律文书并没有认定葛**失踪的原因与工作存在直接关系。2.葛**下班后与同事去饭店喝酒，酒后与同事分手后失踪，不是上班后或在班失踪，也不是下班途中失踪。单位未安排葛**加班，原告陈**诉称葛**2008年11月26日“上班后失踪”与事实不符。3.第三人轮驳公司组织打捞系因为葛**是公司员工，基于员工家属怀疑可能在码头落水要求打捞才开展的，不能就此得出葛**上班后落水的结论。原告陈**的行为违背了与第三人轮驳公司双方签署的协议。请求驳回原告陈**的诉讼请求。

第三人轮驳公司向本院提供了以下证据材料：

1.第三人轮驳公司与原告陈**2009年5月6日签署的协议，证明协议双方都没有确定葛**的失踪是由于工作原因造成。

2.原告陈**2009年5月11日出具的借条一份，证明原告陈**已经领取了协议约定的借款。

3.（2012）崇民特字第0019号《民事判决书》，证明葛**已被人民法院宣告死亡，但并没有认定葛**的失踪与工作存在直接关系，亦没有认定2008年11月26日葛**仍然处在上班状态。

4.长江航运公安局南通分局南通派出所对原告陈**的询问笔录，证明葛**2008年11月25日下午已经下班，其在电话中对女儿承诺会尽快到家，葛**当晚没有加班的情况。

5.长江航运公安局南通分局南通派出所对胡**、曹*、刘*、张**等人所作询问笔录，证明2008年11月25日下午5时葛**已经正常下班且离开了工作区域，并与同事聚餐喝酒。葛**失踪的时间和地点均与工作无关。

6.考勤说明、考勤表，证明第三人轮驳公司上班时间、班次的安排及2008年11月25日下班后葛**没有再到公司上班。

7.南通市气象台出具的气象证明，证明2008年11月26日8时至10时记录能见度为0米，同时证明陈*在询问笔录中陈述当日雾大不能确定见到葛**与当日的天气情况相符。

8.证人祁*、包*、盛*、蔡*、郁*、陈*的证言，证明葛**于2008年11月25日下午5时下班离船上岸后至2008年11月26日下午5时，再也没有去过工作场所。

经庭审举证质证，原告陈**对被告南通人社局提供的认定事实方面的证据1-7无异议；对证据8中考勤表的真实性不认可；对证据9中证人包某证言内容的真实性不认可，其他无异议。对被告南通人社局提供的证明程序合法的证据材料无异议。第三人轮驳公司对被告南通人社局提供的证据无异议。

被告南通人社局对原告陈**提供的证据1、4无异议；对证据2认为陈*陈述并不能确定当天早上遇到了葛**，不能达到原告陈**的证明目的；对证据3认为看不出照片的拍摄时间、地点，不能达到原告陈**的证明目的；对证据5认为不能确认2008年11月25日晚上出现在码头，也不能证明与工作有关。

第三人轮驳公司对原告陈**提供的证据1、4无异议；对证据2认为不能证明葛**2008年11月26日上班的事实；对证据3的真实性无法确认，照片不能证明电动车系葛**的，也不能证明何时、何地、何人拍摄，更不能证明葛**2008年11月26日上班的事实；对证据5认为不能证明2008年11月26日葛**电动车在码头上，且现在没有找到电动车，也不能证明葛**在履行工作职责中失踪。

原告陈**对第三人轮驳公司提供的证据1-5、7的真实性无异议；对证据6中考勤表的真实性不予认可；对证据8认为证人系第三人轮驳公司的员工，不能作为定案的依据。被告南通人社局对第三人轮驳公司提供的证据无异议。

结合各方当事人的质证意见，根据证据采信规则，本院对当事人各方提供的证据作如下认定：对当事人均不持异议的证据依法确认其证据效力。对被告南通人社局提供的证明事实方面的证据6的真实性予以认定；证据8中的考勤表与证人祁*等人的证言相互印证，予以认定；证据9中包*的证言与其他证人能够相互印证，予以认定。原告陈**提供的证据2、3、5不能达到原告陈**的证明目的。第三人轮驳公司提供的证据6与证人祁*等人的证言相印证，予以认定；证据8证人证言与公安机关制作的询问笔录内容能够相互印证，予以认定。

根据双方当事人的陈述及对上述证据材料的效力认定，本院确认以下事实：

葛*平原系第三人轮驳公司（原南通**限公司轮驳分公司）职工。1997年2月1日，葛*平与第三人轮驳公司签订了无固定期限劳动合同，明确葛*平在船舶岗位，从事水手工作。第三人轮驳公司为葛*平缴纳了社会保险。

2008年11月25日上午7时30分左右葛建*正常上班，下午5时下班后，葛建*与胡**、曹*、刘*、张**等人一起到南通港大众（惠众）鹅馆吃饭喝酒，酒后分手各自回家，但葛建*自此下落不明。2008年11月26日4时左右，原告陈**下夜班回家发现其手机上有葛建*11月25日21时09分左右拨打的未接电话，原告陈**当即拨打葛建*手机，葛建*手机已处于关机状态。至11月26日下午4时左右，原告陈**仍未联系到葛建*，原告陈**知道葛建*11月26日下午5时应上班的，遂到第三人轮驳公司寻找葛建*无果，当天22时5分左右拨打110报警。第三人轮驳公司组织人员在葛建*工作船舶周围打捞，未有结果。

2008年11月26日晚，长江航运公安局南通分局南通派出所对陈*进行调查并制作了询问笔录，陈*在询问笔录中陈述“今天早上7：50左右，我来上班（我们的港拖10号停靠在趸船的西头），当我走到趸船上时和葛**擦肩而过，我向他点了点头，他对我笑了笑，没说话就走过去了”。但当公安机关办案人员询问能否确定是葛**时，陈*回答“大清早，雾又大，我也不能肯定”。11月27日上午，长江航运公安局南通分局南通派出所对原告陈**制作了询问笔录，原告陈**在询问笔录中陈述2008年11月25日18时左右葛**女儿曾给葛**打电话，要求葛**早一点回家，葛**回答马上就回去。11月28日上午，长江航运公安局南通分局南通派出所对胡**、曹*、刘*、张**等人进行调查并制作了询问笔录。胡**等人均证实2008年11月25日下午5时下班后与葛**等人一起到南通港大众（惠众）鹅馆吃饭喝酒，之后各自回家。

2009年5月6日，原告陈**与第三人轮驳公司签订协议一份，双方约定第三人轮驳公司终止与葛**的劳动关系，停发工资及相关待遇，并同意先借给原告陈**及其女儿五万元用于生活及教育费用。如果葛**的失踪系由工作因素造成，由原告陈**通过法律程序主张权利；如无法判断其死亡与工作有直接关系，则五万元作为第三人轮驳公司对原告陈**及其女儿的补助款。5月11日，原告陈**获取协议约定的五万元款项并出具借条一份。

2012年11月26日，原告陈**向南通**民法院申请宣告葛**死亡。2014年1月2日，南通**民法院作出（2012）崇民特字第0019号民事判决，宣告葛**死亡。

2014年2月26日，原告陈**向被告南通人社局申请工伤认定，被告南通人社局于同日受理。3月3日，被告南通人社局作出《工伤认定限期举证告知书》并向第三人轮驳公司送达。4月11日，被告南通人社局作出编号2014B30号《不予认定工伤决定书》。

本院认为

本院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。据此，被告南通人社局具有对辖区内工伤行政确认的法定职权。

根据各方当事人诉辩主张及当庭陈述，本案的争议焦点主要是：1.葛**2008年11月26日是否存在上班的事实。2.葛**被宣告死亡是否因工作原因所致。

关于葛**2008年11月26日是否存在上班的事实的问题。《**务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。同时我国劳动法还规定，企业可以根据自己的生产特点，经劳动行政部门的批准，实行灵活的工时制度。本院认为，工作时间通常情况下是指法律规定的或者单位要求职工工作的时间。结合劳动法律、法规的规定，实践中工作时间主要涵盖以下几种情况：（一）用人单位按照国家法律法规规定的工作时间，包括标准工时、非全日制工时制度以及经审批的综合工时和不定时工时制度；（二）用人单位合法延长的加班时间；（三）用人单位违法延长的加班时间；（四）用人单位没有明令禁止加班，而劳动者为了完成工作任务，主动延长的工作时间；（五）劳动者在工作场所开展的与工作相关的预备性或者收尾性工作的时间；（六）劳动者在工作中，合理的暂时性休息或解决生理需要的时间。本案中，第三人轮驳公司的工作时间实行的是四班三运转制，白班工作时间为8时至17时，夜班工作时间为17时至次日8时。葛**2008年11月25日上白班，11月26日应当上夜班。原告陈**之所以主张2008年11月26日早上葛**仍然上班的主要依据是公安机关对陈*的询问笔录以及认为葛**的电瓶车仍在单位。虽然陈*在询问笔录中陈述11月26日早上看到过葛**，但在回答公安机关询问是否能确定是葛**时又回答不能肯定，陈*当庭作证时对此仍然不能确定。况且该份询问笔录系一份孤证，无其他证据相互印证。而根据第三人轮驳公司提供的考勤表及工作安排的情况来看，葛**2008年11月26日正常上班时间应为17时，原告陈**在公安机关的询问笔录中亦承认该事实。也就是说，2008年11月25日17时至11月26日17时之间的时间，不属于葛**的正常上班时间。再者，第三人轮驳公司陈述当天并未安排职工加班，证人祁*、包*、郁*等人亦证明单位并未安排加班。原告陈**提供电瓶车照片，试图证明葛**上班或者加班的事实。但原告陈**提供的电瓶车照片无法证明拍摄地点、拍摄时间以及电瓶车属于葛**，而且原告陈**当庭亦不能明确电瓶车的型号、牌照。退一步讲，即使葛**的电动车在单位，亦存在多种可能性，并不能就此得出葛**上班或者加班的结论。原告陈**提供的证据不足以推翻或者否定第三人轮驳公司提供的证据，也无法满足原告陈**试图证明的事实的需要。根据现有证据无法证实葛**2008年11月26日在第三人轮驳公司上班，原告陈**的该主张缺乏证据支撑，本院不予采纳。

关于葛**被宣告死亡是否因工作原因所致的问题。《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。原告陈**以葛**2008年11月25日夜在工作场所内落江身亡为由提出工伤认定申请。因此，本案应着重对葛**是否在工作时间和工作场所内，因工作原因遭受伤害进行审查。一般情况下，认定工伤需具备工作时间、工作场所和工作原因“三因素”，在三个因素中，工作原因是核心因素，而工作时间、工作场所是用以判断工作原因的辅助因素。当工作原因系工伤的间接原因，或者是否是工作原因难以查明时，判断工作时间、工作场所则至关重要。“因工作原因”通常是指职工受伤与从事本职工作之间存在因果关系，即职工系因从事本职工作而受伤。对“因工作原因”应作全面、正确的理解，工作原因并不严格的限定在工作范围内，其他为用人单位利益所付出劳动也应被认定为工作原因，由此所遭受的伤害也可以认定系因工作原因所致。通常情况下，在工作时间、工作场所内受到伤害，可以推定为工作原因，用人单位对此有异议的，应就非工作原因的主张承担举证责任。但是对不在工作时间和工作场所内遭受伤害的，应由受伤职工就工作原因承担举证责任。本案中，葛**于2008年11月25日下班后与同事一起吃饭喝酒，饭后与同事分手各自回家，葛**自此下落不明，是否因工作原因无法查明。因此，判断葛**下落不明是否在工作时间和工作场所非常重要。根据第三人轮驳公司的工作安排，葛**11月26日上夜班，具体上班时间为17时，原告陈**在公安机关制作的询问笔录中亦承认葛**2008年11月26日应在17时上班。此意味着葛**在2008年11月25日17时至11月26日17日之间的时间不属正常工作时间。证人祁*、包*、郁*等人亦证明单位并未安排加班。因此，根据现有证据无法得出葛**在工作时间下落不明的结论。而根据胡**、曹*、刘*、张**等人的证言，葛**与同事吃饭喝酒后分手各自回家。结合2008年11月25日晚值夜班的郁*的证言，其当晚未曾发现葛**到过工作场所，单位除安排的夜班人员外并未安排其他人加班。因此，根据现有证据亦无法得出葛**在工作场所下落不明的结论。原告陈**提供了电动车照片和录音资料，试图证明葛**在工作场所内下落不明。但原告陈**并不能明确电动车的牌照，也无法证明照片上的电动车是葛**的。退一步讲，即使照片上电动车是葛**的，亦无法证明葛**下落不明与工作有关。原告陈**并未能提供证据证明葛**系因工作原因而下落不明从而被宣告死亡。

虽然葛**下落不明因而被宣告死亡的情形值得同情，但现行《工伤保险条例》第十四条、第十五条对认定工伤或者视同工伤的条件作出了明确的规定，作为执法机关的社会保险行政部门和作为司法机关的人民法院无权自行更改法定的条件。葛**下班后与同事一起吃饭喝酒，饭后与同事分手后下落不明，既不在工作时间，也不在工作场所，更重要的是无法证明是因工作原因所致，故葛**被宣告死亡的情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的认定工伤或者视同工伤的条件。因此，被告南通人社局作出不予认定工伤决定并无不当。

综上，被告南通人社局作出的不予认定工伤决定主要事实清楚、程序合法、适用法律正确。原告陈**的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。根据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告陈**要求撤销被告南通市人力资源和社会保障局作出的编号2014B30号《不予认定工伤决定书》的诉讼请求。

案件受理费25元（已减半收取），由原告陈**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费50元（该院户名：南**政局，开户行：中**行南通市西被闸支行，帐号：47×××82）。

裁判日期

二〇一四年九月二十五日