张**与镇江**住房和城乡建设局不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人张**因诉被上诉人镇江市丹徒区住房和城乡建设局要求履行法定职责一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2014）徒行初字第00024号行政判决，于2015年1月22日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月11日公开开庭审理了本案，上诉人张**、被上诉人镇江市丹徒区住房和城乡建设局的代理人侯**、闻**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年8月，原告向镇江北**有限公司购买了位于丹徒新城金谷家园内商品房一套，2007年10月13日经装修后入住。后原告认为其所购买上述房屋存在质量问题，与镇江市**有限公司发生纠纷。2013年12月3日，原告和镇江市**有限公司、物业公司签署会议纪要，其中建设单位和物业公司对原告提出维修的5个事项中的4项予以了确认，最后一次报修时间为2012年2月，渗漏问题除南卧室阳台处，其余均维修完毕，无渗漏。2013年12月10日，原告与承建企业江苏新**限公司代表、开发商镇江北**有限公司签订维修协议一份，协议规定：关于北极房产金谷家园2#503室北立面窗下口，含东山墙处，原渗水处有黄色，据业主讲，现已修复不漏，要求黄色涂料修复，由施工方修复。南立面两处、阳台，由装璜引起……。2014年1月23日，施工方维修结束，由施工方、物业公司和原告共同在维修单上签字予以了确认。原告向物业公司提出南立面两处阳台的渗水，由于已装潢，双方一直有争议，原告向镇江市**有限公司提出赔偿，无果。2014年8月9日原告以挂号信的方式向被告寄去了《申请书》，要求镇江北**有限公司：1、履行《建筑法》第七十五条职责；2、履行公共实施保修义务；3、履行房屋渗水漏水的室内维修义务；4、履行房屋整体质量保修义务；5、责令镇江市**有限公司改正，并处以罚款。被告收到原告的申请后，向有关部收集询问了有关情况，并安排镇江市丹徒区建筑工程质量监督站进行处理，该站经调查向被告作了个报告：1、认定建筑施工单位存在不保修或拖延保修的行为依据不足；2、依据《建筑法》第75条规定，我局依法不应对镇江市**有限公司作出责令改正和罚款的决定；3、因2013年12月3日会议纪要中，张**已确认对其保修事项，除南卧室阳台处，其余均维修完毕，无渗漏。2013年12月10日三方维修协议，写有：南立面两处阳台已装潢引起有北房维修，与施工方无关等。被告在上述报告中批注：“同意质监站意见”。因被告收到后未能书面回函原告，原告认为被告接到原告的请求，没有遵守国家法律及授权规章所确认的内容和程序，未对原告提交的《申请书》或请求内容进行核查、回复，没有实质履行行政监督管理职责，已经违反了《行政诉讼法》规定，对原告的权益维护造成损害，故此，向法院提起行政诉讼，请求：一、判决被告镇江市丹徒区住房和城乡建设局行政不作为行为违法的诉讼请求。二、责令被告镇江市丹徒区住房和城乡建设局履行行政监督管理职责的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院认为：根据《建设工程质量管理条例》（**务院令第279号，以下简称管理条例）第四条规定：县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。该条款明确规定了县级以上建设行政主管部门和其他有关部门是建设工程质量监督管理的主体。原告要求行政部门履行监督职责的建设项目位于本市丹徒新城，系被告的职责范围，故原告以房屋存在质量问题而要求被告履行监管职责属人民法院行政诉讼受案范围。本案系诉行政机关不履行法定职责案件，审查的是行政机关及其工作人员在其行使行政管理活动中，是否存在当发生法律、法规规定对某类事务（如本案的建设行政监督）由其处理的情况，拒绝处理或者拖延处理的，若存在不履职行为，则判令其履责。**务院《管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为5年；……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。《建设工程质量投诉处理暂行规定》第三条第一款规定：凡是新建、改建、拆建的各类建筑安装、市政、公用、装饰装修等建设工程，在保修期内和建设过程中发生的工程质量，均属投诉范围。该条第二款规定：对超过保修期，在使用过程中发生的工程质量问题，由产权单位或有关部门处理。本案涉诉房屋应在原告购买的2007年8月前就已竣工验收了，至2014年及其以前，原告主张的有关涉诉房屋渗漏水等事项均在竣工验收及保修期限早已届满之后发生的，其于2014年8月申请被告责令责任方履行保修义务并作出处罚，不符合履行法定职责的条件，其要求确认被告行政不作为行为违法和责令被告履行行政监督管理职责的诉讼请求均于法无据，本院均不予支持。

原告书面申请要求履行相关职责，被告收到申请后，虽做了一些协调工作，但未能及时将有关结果告知申请人原告，直到诉讼期间才予以告知，因不告知行为对原告的实体权利并不产生实质性影响，属暇疵行政行为，应由被告在今后的行政行为中应加以改正。《中华人民共和国建筑法》第七十五条规定：建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。本案中，建设单位、承建企业及物业公司就原告张**反映的房屋质量问题，从三方会议纪要、维修协议看，虽属民事法律关系调整范畴，不属行政诉讼案件审理的范围，但已经原告确认的部份已维修完毕，没有确认的、双方争议的部分质量问题，上述证据中已明确由权利人另行主张权利，原告张**完全可以依法另行解决。综上，原告的诉称事实和理由，因缺乏事实依据，不予采纳。依据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一项的规定，判决一、驳回原告张**要求判决被告镇江市丹徒区住房和城乡建设局行政不作为行为违法的诉讼请求。二、驳回原告张**要求责令被告镇江市丹徒区住房和城乡建设局履行行政监督管理职责的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张**负担。

上诉人诉称

上诉人张**上诉称：被上诉人没有给予书面答复违法。请求确认被上诉人不作为、拒不履行行政监督管理职责行为违法，诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人镇江市丹徒区住房和城乡建设局答辩称：原审判决事实清楚、证据确凿、适用法律正确。上诉人的上诉请求和事实理由依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人张**提起上诉后，原审法院将当事人在原审法院提交的证据材料均随案移送本院。

本院查明

本院经庭审质证，双方当事人对原审证据均无新的质证意见，对原审查明的事实也无异议。

本院经审理，对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本案的争议焦点是，被上诉人镇江市丹徒区住房和城乡建设局有无履行监督管理的法定职责。围绕该争议焦点，双方当事人展开辩论，均坚持各自的诉、辩意见。

本院认为：根据《建设工程质量管理条例》（以下简称管理条例）第四条规定：县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。被上诉人镇江市丹徒区住房和城乡建设局作为建设行政主管部门，具有对本辖区内的建设工程质量进行监督管理的法定职责。本案中被上诉人收到上诉人申请后，进行了调查，从调查材料中发现，建设单位、承建企业及物业公司施工单位就上诉人反映的房屋质量问题，部份已维修完毕，上诉人签字确认。上诉人反映的另外质量问题，因上诉人对该部分墙体进行过装潢，质量问题的原因存在争议，建设单位、物业公司认为可以通过诉讼解决，上诉人可以依法另行主张。上诉人要求被上诉人对镇江市**有限公司监督管理职责事实依据不足。《中华人民共和国建筑法》第七十五条规定：建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。上诉人要求被上诉人依照上述第七十五条规定对镇江市**有限公司责令改正，处以罚款。根据该条规定，被上诉人只能对建筑施工企业责令改正，处以罚款，并没有对作为建设单位的镇江市**有限公司责令改正，处以罚款的法定职责。上诉人该项要求无法律依据。被上诉人收到申请后，进行了调查，但未及时将有关结果告知上诉人，直到诉讼期间才予以告知存在暇疵，在今后的行政行为中应加以改正。因不告知行为对上诉人的实体权利并不产生实质性影响，故原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

案件受理费50元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十九日