张**与杭州市余杭区城市管理综合行政执法局二审行政裁定书

审理经过

上诉人张**为与杭州市余杭区城市管理综合行政执法局（以下简称余杭区执法局）房屋行政查处一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余行初字第170号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审原告张**诉至原审法院，请求撤销余杭区执法局于2014年10月24日作出《关于要求依法拆除杭州争**限公司违法建筑的反馈》的具体行政行为，责令余杭区执法局继续履行拆除杭州争**限公司（以下简称五金公司）违法建筑的法定职责，诉讼费用由余杭区执法局承担。

一审法院查明

原审法院认定事实如下：张**杭州市余杭区五常街道五常社区居民。2014年10月20日，张**向余杭区执法局提出书面申请，要求余杭区执法局依法拆除五金公司座落于余杭区五常街道五常荆山岭（原闲林镇横板桥村）少批多用、非法占地的违法建筑。余杭区执法局经调查，认定杭州市**杭分局已经对五金公司实施的案涉违法行为予以立案调查。2014年10月24日，余杭区执法局作出《关于要求依法拆除杭州争**限公司违法建筑的反馈》。告知张**，余杭区执法局只负责对违法建设的查处，无相关拆除职责；因五金公司已取得案涉建筑的房屋所有权证，且国土部门已对五金公司少批多用的违法行为立案调查，故余杭区执法局未再查处；2014年10月24日，余杭区执法局向杭州市余杭区住房和城乡建设局报送余城法抄回字（2014）第1024号《抄告函》，要求该局核实五金公司案涉房产证相关情况并反馈余杭区执法局。张**认为，余杭区执法局未履行拆除五金公司少批多用、非法占地违法建筑的法定查处职责，故诉至原审法院。

另查明，1.2014年10月13日，杭州市**杭分局向张**作出《关于对举报非法占用土地建造违章建筑的反馈》，明确经调查，五金公司审批用地面积为894平方米，实际用地面积约1300平方米，涉嫌少批多用。针对五金公司涉嫌少批多用的行为，杭州市**杭分局已于2014年9月15日正式立案，正在调查处理中。截至庭审结束时，杭州市**杭分局尚未作出处罚决定。2.2007年6月11日，五金公司就座落于余杭区闲林镇横板桥村的案涉地块取得杭余出国用（2007）第118-753号《国有土地使用权证》，土地使用权面积为894平方米；2008年6月5日，五金公司就案涉地块上的建筑取得余房权证闲字第××号《房屋所有权证》。

再查明，余杭区执法局在庭审中陈述，案涉建筑属城市、镇规划区。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条、第六条第（二）项以及《浙江省违法建筑处置规定》第九条之规定，余杭区执法局作为行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，有权对本行政区域内的违反规划管理规定的案件受案调查并作出处理决定。本案中，五金公司少批多用土地建设案涉建筑的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十三条之规定，应予行政处罚。余杭区执法局在接到张**的查处申请后，了解到杭州市**杭分局已经立案调查。对五金公司涉嫌非法占地违法建设行为的最终认定以及处理有待国土部门作出相应的行政决定。在未经有职权的部门对五金公司涉嫌的违法行为作出认定和行政处理的情况下，张**径行要求余杭区执法局履行拆除案涉建筑的诉讼请求，理由不能成立。故余杭区执法局作出《关于要求依法拆除杭州争**限公司违法建筑的反馈》，决定不再处理，并不违反法律规定。据此，依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回张**的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由张**负担。

上诉人诉称

宣判后，张**不服，向本院上诉称，原审法院的判决错误。第一，涉案的五金公司建筑在国有土地上，只是批准建筑面积是890平方米，而实际建筑用地面积约1300平方米，这就是少批多建，其违法占用土地已经土地管理部门认定。第二，以房管局登记的国有土地使用权面积为基准，五金公司少批多建的事实也已经存在。根据相关法律法规以及三改一拆法规规定，被上诉人又具有对国有土地上违法建筑的处理职责，被上诉人作出反馈书，没有法律依据，属于行政不作为。第三，根据拆违以及相对集中处罚的法律法规规定，国土部门认定违法占地，将处置权移交由国有土地上违法建筑处罚权的被上诉人处理，被上诉人却将处置权推诿。综上所述，在五金公司违法占地事实确凿的情况下，被上诉人没有依法履行职责，原审法院认定缺乏法律依据，导致违法建筑违法存在，违背三改一拆的精神，违反《中华人民共和国土地管理法》。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，提出本案上诉，请求：一、撤销杭州市余杭区人民法院作出的（2014）杭余行初字第170号行政判决；二、撤销被上诉人作出的《关于要求依法拆除杭州争**限公司违法建筑的反馈》，并判决被上诉人履行拆除建筑的职责；三、诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人余杭区执法局答辩称，2014年10月20日，被上诉人收到上诉人邮寄形式递送的《请求依法拆除杭州争**限公司违法建筑》信件一封，要求被上诉人依法拆除五金公司超审批面积的建筑。接到该信件后，被上诉人随即展开调查。经查，五金公司现有厂房已办理了《房屋所有权证》（编号为余房权证闲字第××号），且国土部门已于2014年10月13日在答复上诉人的举报反馈中明确表示，杭州争**限公司涉嫌土地少批多用行为，国土部门已立案查处。因此，被上诉人于2014年10月24日向上诉人邮寄了《关于要求依法拆除杭州争**限公司违法建筑的反馈》。一、被上诉人不具有违法建设的拆除职责。按照《关于转发﹤余杭区违法建设行为制止办法﹥的通知》（余**（2008）247号）、《关于转发全区违法建设处置实施意见的通知》（余**（2010）89号）和《杭州市余杭区人民政府办公室关于印发﹤2013年度余杭区防违控违工作考核办法﹥的通知》（余**（2013）83号）等文件精神，明确各镇乡、街道（开发区）为处理违法建设的责任主体，对各自行政辖区内存在的违法建设承担巡查、防控、制止和拆除任务。因此，被上诉人按照自身职责分工，只负责对违法建设的查处，并无相关拆除职责。二、被上诉人不作出处罚的理由。1、《房屋所有权证》获取的前置条件，是在取得国土、规划等部门审批同意情况下，且通过规划、消防、环保等部门的竣工验收后，方能取得房管部门核发的《房屋所有权证》。因此，《房屋所有权证》是房屋是否合法的有效证明。根据《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定，房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律保护。因此，杭州争**限公司在取得《房屋所有权证》的前提下，被上诉人无法对该建筑物进行查处。2、2014年10月13日，杭州市**杭分局作出《关于对举报非法占用土地建造违法建筑的反馈》，明确杭州争**限公司涉嫌土地少批多用的行为，并已对其立案查处。2014年10月24日，被上诉人已将相关情况抄告至房管部门，如经房管部门调查核实，并作出撤销五金公司的《房屋所有权证》后，被上诉人将对该建筑物做进一步调查处理。截至目前，房管部门还未撤销五金公司的《房屋所有权证》（据被上诉人了解，现在因为房屋产权证尚抵押在银行，房管局认为只有抵押到期后才可以进行处理）。综上所述，本案事实清楚，证据确凿，且被上诉人依法履行自身职责，符合相关法律、法规规定，因此上诉人的诉讼请求不成立，请求二审法院依法维持。

被上诉人五金公司未发表答辩意见。

原审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审中各方当事人均未提交新的证据材料。

本院查明

经审查，原判对证据的采信符合法律规定。根据予以采信的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”“与具体行政行为有法律上的利害关系”，是指行政机关的具体行政行为对公民、法人和其他组织的权利义务已经或将会产生实际影响。本案中，根据《房屋所有权证》记载，五金公司的案涉建筑座落于杭州市**横板桥社区，而张**杭州市余杭区五常街道五常社区居民。张**未提供证据证明其与被诉房屋查处行为具有法律上的利害关系，不具有提起本案诉讼的原告资格，其起诉应予驳回。张**主张根据《浙江省违法建筑处置规定》第八条第一款之规定，任何单位、个人有权举报违法建筑和违法建设行为。本院认为，该条款规定的公民对违法建筑和违法建设行为的举报权，不能等同于行政诉讼中“法律上的利害关系”，张**并不因此获得起诉被诉行政行为的原告资格。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销杭州市余杭区人民法院于2015年2月10日作出的（2014）杭余行初字第170号行政判决；

二、驳回张**的起诉。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年四月二十四日