钱新春与杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处行政强制一审行政判决书

审理经过

原告钱新春不服被告杭州市拱墅区人民政府上**办事处（以下简称上**办事处）作出的拱上“三改一拆”办强拆字（2013）002号《拆除违法建（构）筑物通知书》（以下简称《限拆通知书》），于2014年3月11日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，于3月14日向被告上**办事处送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年12月8日公开开庭进行了审理，原告钱新春及其委托代理人钱**、被告上**办事处委托代理人曾*到庭参加诉讼。本案因需以（2014）杭拱行初字第8号案件的审理结果为依据，于2014年3月31日裁定中止审理，后于2014年11月24日恢复审理。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。

被告于2013年11月11日作出《限拆通知书》，内容为：“钱新春户：对你户批建以外的建（构）筑物，必须在2013年11月13日前自行拆除。逾期将由拆违办组织实施强拆。如有异议，请于2013年11月12日前向街道“三改一拆”领导小组办公室（拆违办）提出，同时提交房屋产权资料。否则不停止强制执行”。

被告向**提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：

1.村民（居）建房用地申请表，证明原告经批准的房屋占地面积、建筑面积事实。

2.杭州市拱墅区台州路xx弄xx号建筑面积测绘成果报告，证明原告实际占地面积、建（构）筑面积事实。

3.联系函、复函，证明原告房屋违法占地面积、建（构）筑面积事实。

4.接受调查通知书及送达根据，证明作出处置决定前，通知原告提供证据、发表意见的事实。

5.违法占地建筑行为处理通知书，证明原告部分违法建筑已经处理的事实。

6.拆除违法建（构）筑物的通知书及送达根据，证明原告违法建（构）筑物的处置决定。

依据：《中华人民共和国城乡规划法》第三条、第四十三条、第六十五条，杭州市人民政府《关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭**（2005）年176号）。

原告诉称

原告诉称，被告依据杭州市**墅分局认定的原告违建事实作出具体行政行为，但该分局不具备认定该事实的资格。被告认定的事实不清，原告的房屋违章部分数年前已缴纳了罚款，按照《城乡规划法》的规定，对于类似既成事实的违法建筑的处罚，法律规定有保留加罚款、拆除加罚款和没收加罚款等方式，从多年未进行拆除的情况看，有关部门对原告房屋违章部分，选择的是保留加罚款的处罚，因此被告在没有查清基本事实的情况下就认定违章部分必须拆除有违法之嫌。根据相关法律规定，“行政行为直接涉及申请人和他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求举行听证的权利。申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起提出听证申请的，行政机关应当在法定期限内组织听证。”被告**办事处在作出《限拆通知书》时没有履行告知义务，程序严重违法。原告案涉房屋于1989年9月动工，同年落成，而浙江省出台的“三改一拆”政策针对的是1999年以后的违章建筑进行拆除，该政策对原告不具有约束力。原告现诉至法院要求判令撤销被告**办事处作出的《限拆通知书》。

为证明上述事实，原告向本院提供以下证据：

1．罚没款收据，证明原告的房屋除了1998年被罚款外，2001年也接受过罚款，罚款对应的房屋面积应当纳入合法的面积之内。

2.信息告知书，证明原告房屋地块在1999年转为国有土地性质。根据杭政函（2005）176号文件，土地性质已经发生变更，应当由规划部门对违建与否作出决定，而不是国土局。

3.村民（居）建房用地申请表，证明原告房屋在1989年已经建造并同年落成。

4.集体土地建设用地使用权证，证明原告有合法批建的附房。

被告辩称

被告辩称，一、原告户的违法事实清楚，证据确凿。1989年9月原告钱新春户（台州路xx弄xx-x号）经当时的上塘镇人民政府批准建房，批准占地面积为72平方米，建筑面积216平方米。经委托浙江省测绘大队测量，钱新春户现有住房建筑物占地85.57平方米，总建筑面积342.28平方米，超占用地面积13.57平方米，超建筑物面积126.28平方米，上述超占用地面积和超建筑面积，未经审批，属于违法建筑，其中违法建筑面积13.5平方米，已经于1989年11月处理。二、针对钱新彪户作出的《限拆通知书》要求其拆除的是扣除了已经缴纳罚款的部分，并非是已经处理的部分。三、被告在作出处置决定前，通知了原告接受调查，履行了听取原告发表意见、陈述意见、提供证据的义务，充分保障了原告的合法权益。

本院依职权调取杭州**民法院作出的（2014）浙杭行初字第244号行政判决书。

庭审质证时，各方对证据发表如下质证意见：

原、被告提交的上述证据经庭审出示审查，原告对被告提交的证据质证意见为：证据1关联性和证明对象有异议，原告的申请建房表并不一定是原告实际建造房屋的面积，应当由集体土地使用证和房产权证予以证明。证据2真实性和合法性有异议，杭州市**墅分局无权作违法建筑认定和委托测量，应当有规划部门作出。测绘内容有异议，没有实施测绘人员的资质证书。证据3有异议，拆违办应当发函至规划部门，而非国土部门。联系函复函对原告违建建筑面积认定有误，原告在1998年和2001年缴纳过相应的罚款。杭州市**墅分局没有认定违法建筑的资格。证据4有异议，杭州市**墅分局没有职权向原告发出接受调查通知书。送达张贴的地点和时间不能体现。证据5无异议，但遗漏了原告2001也接受过罚款处理的事实。证据6《限拆通知书》仅给原告一天的异议时间不合理，未表明拆除的面积和范围。被告对原告的证据1真实性无异议。证据2真实性无异议，但原告房屋所在的是撤村建居的地方，与真正的国有土地性质是有区别的。证据3无异议。证据4内容本身无异议。原、被告双方对本院调取的证据行政判决书无异议。

原告对被告适用的《中华人民共和国城乡规划法》的条款认为是笼统性条款，该法对违法建筑的认定主体和部门分工并无具体规定。按照杭州市人民政府《关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》规定，撤村建居的土地性质已变更为国有性质，应当由规划部门来认定处理。另依照杭州市“三改一拆”三年行动计划（2013-2015），原告的房屋不在该行动计划的约束之内。

本院对原告的证据1-6、被告的证据1-4及本院调取的证据真实性予以确认，证明内容综合认定。

本院查明

经审理查明，2013年8月6日，杭州市**墅分局委托浙江测绘大队对台州路1xx弄xx-x号房屋的建筑面积进行测绘，经测绘该房屋（钱新春户）建筑占地面积为85.57平方米，建筑面积342.28平方米。2013年8月14日，拱墅区拆违办发函杭州市**墅分局，要求协助确认钱新春在台州路xx弄xx-x号搭建的建筑物，面积126.28平方米，是否是违法建筑。2013年11月5日杭州市**墅分局复函确认，钱新春户1989年9月经上塘乡人民政府批地建房，批准占地面积72平方米，建筑面积216平方米。该户超占用地面积13.57平方米，超出建（构）筑面积126.28平方米，无审批资料，视为违法建筑。2013年8月16日上**办事处、杭州市**墅分局共同作出《接受调查通知书》，并于当日下午至钱新春户送达，通知钱新春就其户涉嫌非法占地一事于2013年8月19日下午17时前至杭州市**墅分局第一管理所接受调查。2013年11月11日，上**办事处作出《限拆决定书》，载明：“钱新春户：对你户批建以外的建筑物，必须在2013年11月13日前自行拆除。逾期将由拆违部门组织实施强拆。如有异议，请于2013年11月12日前向街道“三改一拆”领导小组办公室（拆违办）提出，同时提交相关房屋产权资料，否则将强制执行”。同日被告将该《限拆通知书》送达。钱新春不服，向杭州市拱墅区人民政府申请复议，复议机关维持了被告作出的《限拆通知书》。《限拆通知书》涉及的违建面积尚未拆除。

另查明，1989年6月10日，钱新春户经审批建房2间，正房占地面积72平方米，超面积按每平方米50元处罚。1998年11月3日，钱新春与钱**缴纳了合计27平方米的违章建筑罚款135元。2001年9月30日杭州市上塘镇人民政府向钱新春户发出《上塘镇农（居）私人违法建筑建房处理通知书》，通知钱新春户的32.04平方米作没收折价回购处理，2001年9月4日钱新春户缴纳违建面积32.04平方米的罚没款1602元。

再查明，2013年8月30日，上**办事处与杭州市**墅分局作出拱限拆字（2013）第0009《限期拆除违法建筑决定书》，限钱新彪户在2013年9月9日前自行拆除位于台州路xx弄xx号除住房外及主房南侧平房外的2处违法建筑物，共计总建筑占地面积74.58平方米，总建筑面积139.55平方米。其中主房北侧构筑物一处，占地9.61平方米，构筑物面积9.61平方米；住房北侧二层建筑一处，建筑占地64.97平方米，建筑面积129.24平方米。前述所涉建筑部分已被实际拆除。钱新彪、钱新春不服拱限拆字（2013）第0009《限期拆除违法建筑决定书》诉至本院，本院认定前述所涉建筑部分涉及钱新春户，属认定事实不清，程序违法，确认拱限拆字（2013）第0009《限期拆除违法建筑决定书》违法，杭州**民法院维持本院的判决内容。

本院认为

本院认为，被告作出的《限拆通知书》仅载明钱新春户对批建以外的建（构）筑物自行拆除，没有载明认定违法建筑的相关事实和依据，未对超出合法建筑面积部分的建筑物面积、具体范围加以明确。另案审结的（2013）第0009《限期拆除违法建筑决定书》对钱新彪户的部分违建面积处理涉及到钱新春户，而在案涉行政行为过程中却未作说明。被告对钱新春户在2010年因违建建筑面积缴纳罚没款的事实未作调查认定，且对1998年已缴纳罚没款的相应面积作为违法建筑面积处理，与对钱新彪作出的（2013）第0009《限期拆除违法建筑决定书》案基于相同情形而作不一致的认定。综上，被告作出的《限拆通知书》认定事实不清。

本案《拆违通知书》系被告对钱新春户的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，符合行政处罚的基本特征，实质上是行政处罚行为，应受《行政处罚法》的约束。依该法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行陈述和申辩。另，2013年10月1日施行的《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定：“城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限，并依法送达当事人。”依据上述规定，被告在作出案涉具体行政行为前未保障原告陈述、申辩的权利，违反了法定程序。综上，被告的《限拆通知书》认定事实不清，程序违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决如下：

裁判结果

撤销被告杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处作出的拱上“三改一拆”办强拆字（2013）002号《拆除违法建（构）物筑通知书》。

案件受理费50元，由被告杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州**民法院，并向杭州**民法院预交上诉案件受理费50元（杭州**民法院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州**民法院；账号：12×××68）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年十二月十七日