宁波市**限公司与宁波市海曙区城市管理行政执法局行政强制二审行政判决书

审理经过

上诉人宁波市**限公司因诉被上诉人宁波市海曙区城市管理行政执法局规划行政强制一案，不服宁波市海曙区人民法院于2014年12月19日作出的（2014）甬海行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后依法组成合议庭，并于2015年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人宁波市**限公司的委托代理人张**，被上诉人宁波市海曙区城市管理行政执法局的委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2012年2月22日，被上诉人宁波市海曙区城市管理行政执法局根据海城管执（2009）第29号《强制拆除通知书》强制拆除了位于浙江省宁波市海曙区启运路200号1412.25平方米的违法三层建筑。

一审法院查明

原审法院经审理认定，2008年12月13日，被告巡查发现宁波市海曙区启运路200号存在未取得建设工程规划许可擅自搭建行为，于当天立案并向宁波杉**有限公司（以下简称杉**司）发出《责令停止违法建设通知书》。杉**司委托沈**处理该违法搭建案件。2008年12月23日，沈**在被告对其所作的《询问（调查）笔录》中陈述，涉案建筑由杉**司出资建造，拟用作停车库、食堂和仓库；涉案建筑所占土地使用权登记在宁波市**有限公司名下。至2008年12月29日，涉案建筑第一层已施工完成，第二层楼面和第二层柱子已施工完成，经现场测量，第一层建筑面积为470.75平方米。被告经履行告知程序后，于2009年1月7日对杉**司作出海城管罚（2008）第1347号行政处罚决定，限其30日内拆除擅自建筑的建筑物，建筑面积470.75平方米，并于当日送达杉**司。杉**司未自行拆除，并在未取得建设工程规划许可的情况下继续搭建，至2009年5月，涉案三层建筑搭建完成，面积共计1412.25平方米。2009年6月，被告对杉**司搭建涉案第二、三层建筑行为进行立案，杉**司委托沈**处理该违法搭建案件。2009年6月12日，沈**在被告对其所作的《询问（调查）笔录》中陈述，涉案三层建筑由杉**司出资，委托个人设计、建造；涉案建筑所占土地使用权登记在原告名下。被告经履行告知程序后，于2009年7月24日对杉**司作出海城管罚（2009）第234号行政处罚决定，限其30日内拆除涉案建筑的第二层、第三层，建筑面积941.5平方米，并于当日送达杉**司。因杉**司未自行拆除涉案三层建筑，2009年8月31日，被告向宁波海曙区政府申请强制执行。宁波市海曙区人民政府于2009年9月3日向被告作出（2009）甬海执审字第029号《责成强制拆除通知书》，责成被告对涉案三层建筑一并予以强制拆除。2009年12月1日，被告作出海城管执（2009）第29号《强制拆除通知书》并于次日送达杉**司，限杉**司于2010年1月31日前自行拆除涉案违法建筑1412.25平方米。2011年9月8日，被告作出《通知》并于当日送达杉**司，限杉**司于2011年9月15日前将人员及财物搬离涉案违法建筑。2012年2月3日，被告作出《通知》并于当日送达杉**司，告知杉**司被告将依据（2009）甬海执审字第029号《责成强制拆除通知书》，对涉案违法建筑强制拆除，限杉**司于2012年2月11日前将人员及财物搬离。2012年2月22日，被告对涉案三层建筑共计1412.25平方米强制拆除。宁波**证处经被告申请，对拆除过程中的屋内物品清点过程进行证据保全公证，并于2012年2月27日制作了（2012）浙甬业证民字第1287号《公证书》。2012年3月2日，被告作出《告知书》并于当日送达杉**司，告知杉**司2012年2月22日的强制拆除情况以及涉案违法建筑内的物品存放情况等。

另根据（2014）浙甬行初字第9号案件、（2014）浙行终字第159号案件审理查明，宁波市**有限公司成立于2002年4月24日，法定代表人为王**，投资人为王**、赵**。因未参加2004年度企业检验，于2005年7月21日被吊销但未注销。杉**司成立于2008年4月18日，法定代表人为王**，投资人为王**、沈**，2014年3月12日，投资人变更为王**、竺**。原告成立于2006年6月9日，法定代表人为赵**，投资人为王**、沈**。涉案三层建筑所占土地使用权原登记在宁波市**有限公司名下，土地证号为甬国用（2002）字第2901号。2009年2月17日，该土地使用权因出让登记在原告名下，土地证号为甬国用（2009）第0100236号。涉案三层建筑系王**出面口头委托郑**个人建造，工程款项由王**以现金形式分期支付给郑**。涉案建筑所占土地东面紧邻庙前河，庙前河现状宽度约25米，规划最小控制宽度为20米，涉案三层建筑主体部分西面距离庙前河不足20米。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，被告具有根据宁波市海曙区人民政府的责成行为对涉案三层违法建筑予以强制拆除的职责。

根据查明的事实，《强制拆除通知》及2份《通知》已分别于2009年12月2日、2011年9月8日、2012年2月3日送达杉**司由沈**签收。王**和沈**作为涉案两次处罚调查的参与者，同时也是杉**司和原告的仅有两个投资人，故杉**司收到上述通知表明原告也知晓了上述通知的内容。被诉强制拆除行为的内容与涉案的宁波市海曙区人民政府责成行为的内容一致，强制拆除的内容均为涉案三层建筑。

被告最终于2012年2月22日对涉案三层违法建筑予以强制拆除，故该强制拆除行为在程序上应适用2012年1月施行的《中华人民共和国行政强制法》中关于行政机关强制执行程序的规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出”；第三十六条规定“当事人受到催告书后有权进行陈述和申辩”；第三十七条规定“经催告后，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”；第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。被告在作出被诉具体行政行为前，尽管已多次书面告知杉**司限期自行搬离并拆除涉案违法三层建筑，但被告在作出被诉强制拆除行为前，未履行催告程序，并听取当事人的陈述和申辩，以及未发布公告。不符合《中华人民共和国行政强制法》的规定。

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，当事人获取行政赔偿应以受到损害的利益必须是合法利益为前提，被告强制拆除的系违法建筑，并非合法利益，不属国家赔偿范围，故原告提出的行政赔偿请求没有事实和法律依据，不予支持。

综上，被告作出的被诉强制拆除行为，认定事实清楚，但程序违法、适用法律错误。原告要求确认被告作出的被诉强制拆除行为违法理由成立，应予支持，但要求予以行政赔偿的请求无事实和法律依据，不予支持。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项的规定，确认被告于2012年2月22日作出强制拆除宁波市海曙区启运路200号1412.25平方米三层建筑的行为违法；驳回原告要求判令被告赔偿原告经济损失39909125元的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人上诉称：一、一审法院认定事实不清。涉案建筑并非杉**司搭建，而系上诉人委托郑**建设，且涉案建筑所占用的土地属于上诉人，并由上诉人就涉案建筑在积极补办相关法律手续。一审法院认定“庙前河现状宽度25米、涉案建筑距离河道不足20米”属于司法代替行政作出认定，且根据上诉人委托宁波**研究院测绘，涉案河道的实际宽度为14.76米，因此认定涉案建筑为违法建筑的事实不足。二、一审法院适用法律错误。被上诉人违法拆除上诉人的建筑，侵犯上诉人的财产权益，应当承担赔偿责任。一审法院未支持上诉人的赔偿请求，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，并依法改判支持上诉人的赔偿请求。

被上诉人辩称

被上诉人辩称：一、一审法院认定事实清楚，驳回上诉人的赔偿请求正确。被上诉人在巡查时发现宁波市海曙区启运路200号在未取得建设工程规划许可证的情况下，存在擅自搭建行为。上诉人、杉**司、宁波市**有限公司的投资股东均有王**和其妻子沈**，杉**司的法定代表人王**委托沈**处理违法搭建的案件，对案件的情况是知情的。实际中，土地使用权人和违法建筑搭建人不一致情况常常发生。涉案建筑在被拆除时仍未取得合法建筑手续，属于违法建筑。故一审法院认定涉案建筑系杉**司搭建的事实清楚，驳回上诉人的赔偿请求正确。二、一审法院适用法律值得商榷。《中华人民共和国行政强制法》于2012年1月实施，被上诉人作出的强制拆除决定是在《中华人民共和国行政强制法》实施之前，其程序符合当时的法律规定，根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，被上诉人的强制拆除行为程序确有瑕疵，但是否属于违法值得探讨。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审审理期间，上诉人向本院提供了以下证据：证据1.甬土偿合（2002）第gz008号《宁波市国有土地使用权出让合同》复印件1份，用以证明涉案地块出让时并没有规划，涉案建筑不违反规划规定；证据2.照片3张，用以证明相邻地块有一个开发项目，情况与上诉人一致，涉案建筑可补办手续。被上诉人认为该2份证据均不属于新的证据，不予质证。本院认为，该2份证据属于一审中应当提供而未提供的证据，不属于新的证据，本院不予接纳。双方当事人在一审期间向原审法院提供的证据均随卷移送本院。本院根据随卷证据及审理认定的事实与原审法院认定的事实无异。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据宁波市海曙区人民政府作出的（2009）甬海执审字第029号《责成强制拆除通知书》，被上诉人具有作出被诉强制拆除行为的法定职权。

本案审查的是根据海城管罚（2008）第1347号、海城管罚（2009）第234号2份行政处罚决定以及（2009）甬海执审字第029号《责成强制拆除通知书》作出的强制拆除行为。生效的（2014）浙甬行初字第9号行政判决和（2014）浙行终字第159号行政判决，认定海城管罚（2008）第1347号、海城管罚（2008）第234号2份行政处罚决定所认定的建筑所占土地东面紧邻庙前河，庙前河现状宽度约25米，规划最小控制宽度为20米，涉案三层建筑主体部分西面距离庙前河不足20米。且上述2份处罚决定已发生法律效力，（2009）甬海执审字第029号《责成强制拆除通知书》，责成被上诉人对上述2份处罚决定认定的违法建筑予以强制拆除，具备事实和法律依据。上诉人也确认被强制拆除的涉案建筑与海城管罚（2008）第1347号、海城管罚（2009）第234号2份行政处罚决定所认定的违法建筑系同一建筑。一审法院根据生效的裁判文书作出涉案建筑系违法建筑的认定，并无不当。

虽然被上诉人作出的《强制拆除决定书》的时间是在2009年12月1日，但被上诉人实施强制拆除的时间在2012年1月1日《中华人民共和国行政强制法》施行之后，其实施强制拆除行为须符合《中华人民共和国行政强制法》的相关程序规定。被上诉人对涉案违法建筑行政强制拆除前，未依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定作出公告，程序不当，应予确认违法。

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，当事人获取行政赔偿应以合法财产权益受到损害为前提，本案中强制拆除的建筑系违法建筑，上诉人并非合法财产权益受到损害，故上诉人提出的行政赔偿请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人**饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十一日