浙江实**有限公司与宁波**理局、余姚市人民政府行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人浙**份有限公司（以下简称实力广告公司）诉被上诉人宁波**理局、余姚市人民政府道路行政处罚一案，不服宁波市江东区人民法院于2014年11月17日作出的（2014）甬东行初字第55号行政判决，于2014年12月8日向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理后依法组成合议庭，并于2015年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人实力广告公司的委托代理人张*，被上诉人宁波**理局的委托代理人李*，被上诉人余姚市人民政府的委托代理人李**、谢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2014年3月24日，宁波**理局、余姚市“三改一拆”行动领导小组办公室（以下简称“三改一拆办”）、余姚市户外**小组办公室（以下简称“户外广告整治办”）共同对上诉人实力广告公司作出余*拆005号《限期拆除通知书》，认定实力广告公司未经审批，擅自在g92（杭州湾环线高速）274k＋700m左侧公路建筑控制区内设置非公路标志（二面体高炮广告牌）。该行为违反了《中华人民共和国公路法》第八十一条和《公路安全保护条例》第五十六条的规定，责令上诉人于2014年4月8日前自行拆除该违法建设的构筑物，逾期不拆除则强制拆除。

一审法院查明

原审法院经审理认定，2005年8月，宁波**有限公司向工商部门提出宁波市户外广告发布登记申请，余姚市人民政府梨洲街道办事处城建城管办公室在该申请表中签署了“请按工商、规划部门要求办理”的意见。2005年8月22日，宁波市**余姚分局向宁波**有限公司发放了余*（工商）广许（2005）字053号《宁波市户外广告设置许可证》，使用期限自2005年8月22日至2006年8月21日。2007年9月25日，宁波市**余姚分局向宁波**有限公司发放了余*（工商）广登（2007）字31号《余姚市户外广告登记证》，使用期限自2007年9月25日至2008年9月24日。2012年3月，宁波**有限公司将其所有的位于杭甬高速公路、桩号为杭州方向274k＋700m已建设的广告牌转让给实力广告公司。2014年1月，宁波**理局工作人员对原告工作人员邵*进行了询问，邵*承认g92（杭州湾环线高速）274k＋700m左侧广告牌位于高速公路用地外缘距离不足30米。2014年3月13日，宁波**理局作出《关于在公路建筑控制区范围内修建的建筑物和地面构筑物合法性认定的意见》（甬公认（2014）5007号），认为原告在公路建筑控制区内修建非公路标志，属于违法构筑物，并向原告进行了送达。2014年3月24日，宁波**理局、“三改一拆办”、“户外广告整治办”共同作出余*拆005号《限期拆除通知书》，责令原告于2014年4月8日前自行拆除。原告不服，向宁波市人民政府提出行政复议。2014年6月16日，宁波市人民政府作出甬政复决字（2014）62号行政复议决定，维持了被告的限期拆除决定。

另查明，2004年9月，g92杭州湾环线高速开始扩宽施工，2007年8月8日杭州方向建成车道通车，拓宽后，杭向用地边界向外移动3.85米，原告方g92（杭州湾环线高速）274k＋700m左侧广告牌构筑物距离高速公路隔离栅9.3米。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国公路法》第八条第二款“县级以上地方人民政府交通主管部门主管本行政区域内的公路管理工作”和第四款“县级以上地方人民政府交通主管部门可以决定由公路管理机构依照本法规定行使公路行政管理职责”，以及《浙江省公路路政管理条例》第三条第二款“县级以上交通行政主管部门所属公路管理机构负责具体实施本行政区域内的公路路政管理工作”的规定，宁波**理局有权依照公路管理方面的法律、法规、规章的规定，行使对辖区内公路路政管理的法定职权。

根据《中华人民共和国公路法》第四条“各级人民政府应当采取有力措施，扶持、促进公路建设”以及《浙江省公路路政管理条例》第三条第一款“县级以上人民政府应当加强对公路路政管理工作的领导”的规定，县级以上人民政府在公路管理工作中主要承担的是组织领导、政策支持等政府决策方面的职能，不宜由县级人民政府直接作为权力主体行使对行政相对人的行政管理职能，更不能以政府临时办事机构代替县级政府行使该职能，因此，作为“三改一拆办”、“户外广告整治办”的临时机构在限期拆除通知书上加盖印章行为存在不当，考虑到该行为系辅助宁波**理局行使公路管理职权的行为，且未对原告增设新的义务，故予指正。

根据《浙江省公路路政管理条例》第四十四条的规定，高速公路建筑控制区自高速公路隔离栅栏不少于30米。原告位于g92（杭州湾环线高速）274k＋700m左侧广告牌位于高速公路建筑控制区，违反了《浙江省公路路政管理条例》第四十四条第一款“在高速公路建筑控制区除公路防护、养护需要外，禁止修建建筑物和地面构筑物”的规定，故原告认为涉案广告牌不属于违法构筑物的主张，不予支持。

被告宁波**理局在作出限期拆除通知之前，作出了《关于在公路建筑控制区范围内修建的建筑物和地面构筑物合法性认定的意见》，并将该认定意见对原告进行了送达，在事实上已经履行了告知义务。但被告宁波**理局在该意见书中未明确载明原告可以享有陈述、申辩权利，行为上存在瑕疵，予以指正。据此，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告实力广告公司要求撤销被告宁波**理局、余姚市人民政府于2014年3月24日作出的余改拆005号限期拆除通知的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人实力广告公司上诉称：一、被上诉人余姚市人民政府不具有直接作出公路管理处理决定的行政职权，其所设立的临时机构—“三改一拆办”、“户外广告整治办”，以自己名义作出被诉限期拆除通知，属于越权作出的行政行为，应当依法撤销。二、被上诉人提交的证据不能证明涉案广告牌建于公路建筑控制区内。1.被上诉人宁波**理局用以证明涉案广告牌建于公路建筑控制区内的“平面示意图”和“说明”是在被诉限期拆除通知作出后制作的。根据行政诉讼证据规则的相关规定，该证据不具有合法性，不能作为定案依据。2.证人邵*在询问笔录中的表述是“原广告牌离高速公路用地外缘最近距离均为30米之外，后因g92拓宽该广告闯入30米以内”，该证言不能证明涉案广告牌在建造时位于高速公路30米公路建筑控制区内。3.根据《中华人民共和国公路法》第五十六条、《浙江省公路路政管理条例》第四十四条规定，公路建筑控制区由县级人民政府依法划定后，由交通主管部门或公路管理机构设置标桩、界桩。但被上诉人余姚市人民政府并未划定公路建筑控制区范围，被上诉人宁波**理局也未设置标桩、界桩，无法证明涉案广告牌在公路建筑控制区内。4.宁波**有限公司经工商行政管理部门许可，已经取得《余姚市户外广告登记证》。根据户外广告登记管理规定，可以说明该公司在设置涉案广告牌已取得相关部门的前置许可，该广告牌不属于违法构筑物。三、被诉限期拆除通知适用法律错误。1.上诉人是涉案广告牌的买受人，而非修建人，被诉限期拆除通知以违法修建为由对上诉人作出行政处罚决定，处罚对象错误。2.根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。涉案广告牌是宁波**有限公司于2005年修建，被上诉人在2014年3月24日作出限期拆除通知，超过了2年行政处罚时效。3.宁波**有限公司根据《余姚市户外广告登记证》，利用涉案广告牌发布广告已经长达数年，期间没有行政机关在法定时效内对其作出撤销、注销户外广告登记证或作出其他行政处理决定。上诉人基于这一现状受让取得了涉案广告牌，上诉人的信赖利益应当予以保护。被诉限期拆除通知使上诉人的信赖利益落空，不符合信赖利益保护原则。综上，请求二审法院撤销原审判决，撤销被诉限期拆除通知。

被上诉人辩称

被上诉人宁波**理局辩称：一、涉案广告牌属于违法构筑物。1.《浙江省公路路政管理条例》第四十四条规定，高速公路建筑控制区自高速公路隔离栅栏不少于30米。涉案广告牌在g92杭州湾环线高速拓宽前距公路用地外缘不足30米，在g92杭州湾环线高速拓宽后距高速隔离栅为9.3米，均位于公路建筑控制区内，属于违反公路安全的构筑物。另，g92杭州湾环线高速拓宽工程于2004年9月开始动工，涉案广告牌建于2005年9月，应当按照拓宽工程计算公路建筑控制区域。上诉人认为涉案广告牌建造时不在公路建筑控制区内，不属于违法构筑物的主张，错误适用了参照对象，不应予以采信。2.未划定公路建筑控制区、未设置标桩、界桩，属于公路管理工作方面的问题，与涉案广告牌属于违法构筑物的认定无关。3.宁波**有限公司申领的《余姚市户外广告登记证》载明的使用截止日期为2008年9月24日，之后未办理延展手续。上诉人在2012年3月1日受让后进行使用，不具有合法性。二、被诉限期拆除通知适用法律正确。1.被上诉人宁波**理局是具体实施公路管理工作的管理机构，有权对辖区内违反公路安全规定的构筑物作出处理决定。2.被诉限期拆除通知不属于行政处罚，不适用2年处罚时效。三、被上诉人宁波**理局在作出被诉限期拆除通知前，于2014年3月13日向上诉人作出了涉案广告牌属于违法构筑物的认定意见，充分保障了上诉人的陈述、申辩权，作出程序符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人余姚市人民政府辩称：一、“三改一拆办”、“户外广告整治办”在《限期拆除通知书》上加盖印章，是对被上诉人宁波**理局开展公路沿线违法建筑专项拆除整治工作的认可，并非直接对上诉人作出限期拆除决定。上诉人认为“三改一拆办”、“户外广告整治办”超越权限与被上诉人宁波**理局共同作出被诉限期拆除通知，与事实不符。二、根据宁波**有限公司申领的《宁波市户外广告设置许可证》和《余姚市户外广告登记证》记载，宁波**有限公司可以利用涉案广告牌发布广告的最迟许可时间是2008年9月24日。此后，该公司未办理续期手续。根据户外广告设置和登记管理规定，广告设置和广告登记行政许可不得转让，到期需要改变发布单位等内容的，需要重新办理相关手续。上诉人于2012年3月受让涉案广告牌后，未办理相关许可手续，涉案广告牌不再属于合法构筑物，可以依法予以拆除。其他意见与被上诉人宁波**理局的辩称意见相同。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审审理期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。各方当事人向原审法院提交的证据已随卷移送本院。本院根据随卷证据和庭审所认定的事实与原审法院认定的事实无异。另认定，涉案广告牌在2014年7月已被被上诉人宁波**理局强制拆除。

本院认为

本院认为，根据《浙江省公路路政管理条例》第三条第二款规定，“县级以上交通行政主管部门所属公路管理机构负责具体实施本行政区域内的公路路政管理工作”。被上诉人宁波**理局是宁波市辖区内具体负责公路管理的机构，有权作出被诉限期拆除通知。

行政机关作出行政行为所认定的事实必须有相关的证据加以证明。“先取证，后决定”是依法行政的基本要求。被上诉人宁波**理局作出被诉限期拆除通知的时间是在2014年3月24日，而用以证明涉案广告牌在2005年9月建成时距离原g92（杭州湾环线高速）274k＋700m高速公路用地外缘不足30米的主要证据：现场踏勘“平面示意图”的制作时间和浙江沪**份有限公司出具“关于g92杭州湾环线高速公路甬向274k＋600m、杭向274k＋700m拓宽征地红线边界位置及时间的说明”的时间分别在2014年4月4日和2014年4月8日。根据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条第（一）项的规定，上述2份证据材料不能作为认定被诉限期拆除通知合法的依据。g92杭州湾环线高速公路拓宽工程始于2004年9月，但被上诉人宁波**理局并未提供证据证明涉案广告牌在建造时位于拟拓宽的高速公路建筑控制区内。被诉限期拆除通知认定涉案广告牌在2005年9月位于g92杭州湾环线高速公路拓宽前、后的建筑控制区内的主要证据不足，依法应予撤销。由于涉案广告牌已被拆除，且该广告牌在客观上距离现g92（杭州湾环线高速）274k＋700m高速公路隔离栅9.3米，不能满足30米高速公路建筑控制区内禁止修建建筑物和地面构筑物的要求，不能恢复原状，故被诉限期拆除通知已不具有撤销内容。根据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项规定，被诉限期拆除通知应被确认违法。

公路两侧建筑控制区内禁止修建建筑物和地面构筑物是强制性规范。公路建筑控制区有否划定、广告设置人有否取得广告设置许可，与控制区内的建筑物和地面构筑物应被认定为违法建筑物或构筑物无关。上诉人认为涉案广告牌所在区域未划定公路建设控制区以及未设置标桩、界桩，涉案广告牌设置人宁波**有限公司已领取《宁波市户外广告设置许可证》，不应根据公路管理法律规范认定为违法构筑物等主张，与法律规定不符，本院不予采纳。

被诉限期拆除通知确定的权利义务内容是拆除涉案广告牌。该涉案广告牌在被诉限期拆除通知作出时由上诉人持续占有，被诉限期拆除通知基于排除占有需要，以上诉人为行政处罚对象，并无不当，应予认可。公路两侧建筑控制区内的建筑物和地面构筑物对公路安全的妨碍是持续性的，应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款有关处罚时效的规定，对违法行为人实施行政处罚。上诉人认为广告牌设置2年后不应受到行政处罚，是对广告牌设置妨碍公路安全行为状态的错误认识，本院不予采纳。

根据余*（工商）广许（2005）字053号《宁波市户外广告设置许可证》记载，该许可证许可宁波**有限公司可以设置涉案广告牌的有效期自2005年8月22日至2006年8月21日。2006年8月21日后，该许可证未办理续设手续。根据《宁波市户外广告管理条例》第二十三条规定，广告设置《登记证》有效期届满后，未办理续设手续的，注销其广告设置《登记证》，原设置的户外广告内容必须清除。涉案广告牌在2006年8月21日后不再具有广告设置上的合法性。上诉人作为经营广告业务的商事主体，应当知道涉案广告牌的法律性质，其仍受让该涉案广告牌，不符合适用信赖利益保护原则需要满足的主观条件。在公路两侧建筑控制区内禁止修建建筑物和地面构筑物规定，所保护的对象是社会公众的公路安全，上诉人受让涉案广告牌的主观心态如系善意，也不能阻却涉案广告牌应予拆除的法律后果。上诉人认为其受让涉案广告牌的主观心态为善意，根据信赖利益保护原则，其位于现g92（杭州湾环线高速）274k＋700m高速公路建筑控制内的涉案广告牌不属于应予拆除的构筑物，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。

被上诉人宁波**理局在作出被诉限期拆除通知前，于2014年3月13日向上诉人作出了《关于在公路建筑控制区范围内修建的建筑物和地面构筑物合法性认定的意见》。虽然被上诉人宁波**理局在该意见书中没有明确告知上诉人享有陈述、申辩权利，但行为效果已经基本实现，其在该意见中未予载明属于程序瑕疵，予以指正。

“三改一拆办”、“户外广告整治办”是被上诉人余姚市人民政府设立的临时机构，不具有对外作出行政管理行为的主体资格。根据《浙江省公路路政管理条例》第三条第一款规定，被上诉人余姚市人民政府作为涉案公路所在地的人民政府，在公路路政管理中的职责是领导公路路政管理工作，而非直接对外作出行政管理行为。“三改一拆办”、“户外广告整治办”在被诉限期拆除通知书上加盖印章，实施了公路路政管理行为，超越了行政职权，应当确认违法。被上诉人余姚市人民政府认为“三改一拆办”、“户外广告整治办”的加盖印章行为是对被上诉人宁波**理局限期拆除涉案广告牌行为的认可，属于内部支持行为，与行为表现不符，本院不予采纳。综上理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第六十一条第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销宁波市江东区人民法院于2014年11月17日作出的（2014）甬东行初字第55号行政判决；

二、确认被上诉人宁波**理局于2014年3月24日作出的余改拆005号限期拆除通知行为违法；

三、确认被上诉人余姚市人民政府以余姚市“三改一拆”行动领导小组办公室、余姚市户外**组办公室名义于2014年3月24日作出的余改拆005号限期拆除通知行为违法。

一、二审受理费各50元，由被上诉**管理局和被上诉人余姚市人民政府各半负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十一日