贺**等33人与宁波**境保护局行政确认二审行政判决书

审理经过

上诉人贺**等33人因诉被上诉人宁波**境保护局（以下简称鄞**保局）环保行政确认一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2014年6月12日作出的（2014）甬鄞行初字第22号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月23日受理后依法组成合议庭，并于2014年8月1日公开开庭审理了本案。上诉人贺**等33人的委托代理人郑*，被上诉人鄞**保局的委托代理人张*、许**，被上诉人浙江华**限公司（以下简称华茂置业公司）的委托代理人周**到庭参加诉讼。经报请浙江**民法院同意，本案审限延长至2014年11月21日。本案现已审理终结。

2013年12月23日，被上**环保局向被上诉人华茂置业公司作出《关于鄞州区五乡镇五乡北路南侧1号居住地块住宅小区的环保初验意见》（以下简称《初验意见》），内容为：你单位提交的关于要求对五乡东大道花园（原环评名称为五乡镇五乡北路南侧1号居住地块住宅小区）进行环保验收的申请报告及宁波市**究设计院（以下简称宁**科院）编制的《鄞州区五乡镇五乡北路南侧1号居住地块住宅小区项目竣工环境保护验收调查报告》（以下简称《调查报告》）收悉，根据五乡镇人民政府关于阿克苏诺**粉末涂料（宁**限公司（以下简称阿**公司）噪音治理有关事宜的函和阿**公司承诺意见，原则同意本项目通过环保初验。

一审法院查明

原审法院经审理认定，鄞州区五乡镇五乡北路南侧1号居住地块住宅小区项目办理立项报批手续后，第三人于2010年8月委托浙江省**计研究院（以下简称浙**科院）编制了《浙江华**限公司鄞州区五乡镇五乡北路南侧1号居住地块住宅小区项目环境影响报告书（报批稿）》（以下简称《环评报告书》）报被告审批。该报告认为“本项目营运期前南侧阿**公司在实施整体搬迁的条件下，同时在全面落实本报告提出的各项环保措施的基础上，切实做到‘三同时’，并在使用期内持之以恒加强管理，从环保角度本项目建设是可行的。”被告于2010年8月30日对第三人华**公司作出《关于浙江华**限公司鄞州区五乡镇五乡北路南侧1号居住地块住宅小区项目环境影响报告书的批复》（以下简称《环评批复》），同意涉案项目在宁波市鄞州区五乡镇蟠龙村建设，批复同时提出了相关要求，其中第三、四条分别为：“三、根据环境影响评价报告书结论，阿**公司在生产过程中会对本项目造成一定的环境影响，因此，要求你单位协同五乡镇人民政府一起协调好阿**公司地块土地规划调整工作，该地块在企业搬迁后不得作为工业项目使用，你单位只有在阿**公司搬迁后才能交付。四、本项目应严格执行环保‘三同时’制度，项目正式交付前必须通过环保主管部门的竣工验收。”涉案项目竣工后，第三人委托宁**科院对涉案项目进行竣工环境保护验收调查。2013年12月，宁**科院作出《调查报告》，其中声环境影响调查结论为“总体来说，本项目环境噪声昼间全部达标，夜间阿**公司不生产的情况下全部达标，生产情况下15号楼的3层、2号楼的1层和3层、6号楼的3层噪声超标。”同时，《调查报告》指出的问题与建议包括“建议阿**公司按照《环评批复》要求尽快落实搬迁工作；建议本项目业主入住后，阿**公司夜间不生产”，报告建议对涉案项目进行现场验收。2013年12月20日，第三人向被告提出环保初验申请，被告同日受理后，组织由宁**科院、浙**科院、华**公司、宁波中**限公司和宁波**限公司组成的代表和专家成立验收组，对涉案地块进行现场验收，并召开了初验会议，会议形成如下评议意见：1.建设项目已按环评及批复要求落实相应污染防治措施；2.小区污水管道已接入北侧道路市政污水管网；3.对小区外界噪声已采取绿化降噪、双层玻璃隔声措施；4.针对阿**公司噪声问题，会议要求验收组就该企业对小区夜间噪声影响再进行现场勘查。同日夜间23时，被告组织工作人员对涉案项目进行现场检查，勘查结果为当日夜间阿**公司停止生产。2013年12月23日，被告作出《初验意见》。另查明，阿**公司于2013年12月2日出具函件一份，承诺于2014年年中期间实现晚上十点至早晨六点间不开工、不生产的目标。一审审理期间，阿**公司又出具函件一份，承诺自2014年6月8日起停止夜间生产。2014年6月9日夜间10时许，原审法院组织专业人员对涉案项目现场进行勘验，阿**公司已停止夜间生产，经检测，涉案项目15号楼、2号楼、6号楼的1层和3层六个点位的噪音均达标。原告贺**等33人分别购买了涉案项目的商品房，原告认为被告作出被诉具体行政行为时，阿**公司仍在生产，不符合《环评批复》的相关要求，被诉具体行政行为违法。由于被告作出被诉具体行政行为，导致第三人取得了房屋交付条件，侵害了原告的合法权益，故诉至原审法院，要求撤销被告作出的《初验意见》。

一审法院认为

原审法院认为，根据《建设项目环境保护管理条例》（以下简称《条例》）第二十条第一款的规定，被告系审批涉案项目环境影响报告书的环境保护行政主管部门，具有作出被诉具体行政行为的法定职责。根据《建设项目竣工环境保护验收管理办法》（以下简称《办法》）第三条的规定：“建设项目竣工环境保护验收是指建设项目竣工后，环境保护行政主管部门根据本办法规定，依据环境保护验收监测或调查结果，并通过现场检查等手段，考核该建设项目是否达到环境保护要求的活动”，同时，《办法》第四条对建设项目竣工环境保护验收范围作出了明确规定。综合上述法律规范，环保行政机关对房产项目竣工后的环境保护验收包括环保设施和相关环评文件要求采取的环保措施两个方面。一般情况下，房地产项目竣工后，需待配套的环境保护设施验收合格，才能正式投入使用。但对于房地产项目的竣工验收存在一定特殊性，根据原国家环境保护总局《关于房地产开发项目环境管理问题的复函》（环*（1999）154号）的内容，房地产项目实施预验收制度，即在主体工程验收时先对环境保护设施进行预验收，待居民入住率达75%以上时，再对环境保护设施进行正式验收。被告所作的《初验意见》不能完全等同于上述规定所称的正式验收行为，而是在涉案项目尚无住户入住、配套环保设施建成但不具备正式验收条件下的预验收行为，故客观上无法按照《办法》第十六条关于建设项目竣工环境保护验收条件的相关规定执行，原告在举证和质证过程中对被诉具体行政行为提出的程序和形式上的要求不能适用。

关于原告提出的阿**公司搬迁问题，此前被告作出的《环评批复》第三条明确要求“……你单位只有在阿**公司搬迁后才能交付”，这与《条例》第二十三条“建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格，该建设项目方可正式投入生产或者使用”的规定具有一致性。同时，该约束条件所指向的对象是第三人华茂置业公司，而非被告此后作出的预验收行为。此外，宁**科院于2013年12月出具的《调查报告》也未将阿**公司搬迁作为被告作出初验意见的前提条件，而是建议阿**公司尽快落实搬迁工作。对此，阿**公司所在地的政府部门已在积极协调，搬迁工作也在进一步落实之中。因此，原告以阿**公司未搬迁作为被诉具体行政行为违法的理由不能成立。

对于阿**公司夜间生产导致的噪音问题，《调查报告》对此进行了详细说明，同时提出“本项目业主入住后，阿**公司夜间不生产”的建议。被告于2013年12月20日进行夜间现场检查，当晚阿**公司停止夜间生产，即被告作出《初验意见》时涉案项目噪音并未超标，被告作出同意初验的意见并不违法。至于此后阿**公司夜间恢复生产导致噪音超标问题，被告负有调查和处理的法定职责。被告经调查后于2014年2月20日作出了“责令夜间（22：00到次日6：00）停产整治”的处罚决定。一审审理期间，阿**公司已于2014年6月8日起停止夜间生产，涉案小区夜间的噪音标准符合相关规定，也符合《调查报告》中的建议和要求。综上，被告鄞**保局受理第三人华茂置业公司的申请后，根据宁**科院作出的《调查报告》，结合验收组评议意见，并通过现场检查方式，在《条例》第二十二条规定的期限内作出《初验意见》，并无不当。原告要求撤销该《初验意见》的理由不能成立，不予支持。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告贺**等33人要求撤销被告鄞**保局于2013年12月23日作出《初验意见》的具体行政行为的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人贺**等33人上诉称：一、被诉环保验收行为是建设项目环保竣工验收，原审法院认定为预验收错误。二、涉案项目不具备环保竣工验收条件，被上诉人鄞州区环保局作出被诉环保验收行为，结论和程序均违法。请求二审法院撤销原判，撤销被诉环保验收行为或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人鄞州区环保局未作书面答辩，在庭审中辩称：一、原审法院认定被诉环保验收行为系预验收，并无不当。二、被上诉人鄞州区环保局作出被诉环保验收行为，于法有据且程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人华茂置业公司未作书面答辩，在庭审中辩称，其意见同被上诉人鄞州区环保局的答辩意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审审理时，各方当事人均未向本院提供新的证据。各方当事人在一审时向原审法院提供的证据均随案移送至本院。根据随卷证据和庭审，本院对原审法院认定的“第三人于2013年12月20日向被告提出环保初验申请，被告同日予以受理”该项事实不予认定外，对原审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为

本院认为，根据《条例》第二十条第一款的规定，被上诉人鄞**保局作为审批涉案《环评报告书》的环境保护行政主管部门，具有作出被诉环保验收行为的法定职权。根据各方当事人提供的证据以及在庭审中的质辩意见，本院对本案争议焦点审查确认如下：

一、被诉环保验收行为系竣工验收还是预验收

上诉人认为，被诉环保验收行为是建设项目环保竣工验收。2被上诉人认为是预验收。

本院认为，原国家环境保护总局《关于房地产开发项目环境管理问题的复函》（环*（1999）154号）规定，因房地产建设项目在居民未入住前，难以对环保设施进行验收，对房地产建设项目可在主体工程验收时先对环境保护设施进行预验收。据此，1.根据《办法》第四条规定，建设项目环境保护验收范围包括环境保护设施和环境保护措施。上述复函仅规定对环境保护设施可进行预验收，即对环境保护措施不适用预验收制度。本案中，阿**公司搬迁属于《环评报告书》规定应采取的环境保护措施，不适用预验收制度。2.即使对环境保护设施可进行预验收，根据上述复函规定，待居民入住率达75%以上时，应进行正式验收。但被上诉人鄞**保局在二审庭审中明确陈述，涉案项目不会有后续的正式验收。综上理由，被诉环保验收行为应为正式的竣工验收，必须满足正式竣工验收应当具备的验收条件，原审法院认定为预验收不当，应予纠正。

二、涉案项目环保竣工验收条件是否具备，即被诉环保验收行为结论是否合法

上诉人认为验收条件不具备，验收通过结论违法。理由为：1.《环评报告书》和《调查报告》对涉案项目执行2类声环境功能区的环境质量标准错误，涉案项目应属1类声环境功能区。2.阿**公司搬迁是《环评报告书》和《环评批复》要求采取的环境保护措施，在阿**公司未搬迁且未停止生产，导致噪音超标的情况下，环保验收不应通过。3.《环评报告书》要求车库与住宅距离应大于8米，但涉案项目中的3号楼与车库距离为7.5米，不符合环评要求。4.《环评批复》载明涉案项目总建筑面积为138758.28平方米，但实际建筑面积为143777.23平方米。根据浙江省环境保护厅《建设项目竣工环境保护验收技术管理规定》第五条的规定，建成规模大于批复规模，但在10%以下，且主要污染物排放总量不超过许可量的，应办理环境影响后评价手续和备案手续，涉案项目未办理环境影响后评价手续和备案手续，不符合验收条件。

2被上诉人认为被诉环保验收行为，于法有据。理由为：1.涉案项目位于生活、工业混杂区域，应当执行2类声环境功能区的环境质量标准。2.阿克苏公司搬迁并非环境保护措施，只是一种环评要求。3.车库与住宅距离应大于8米，并非强制性要求。4.《中华人民共和国环境影响评价法》第二十七条规定，在项目建设、运行过程中产生不符合经审批的环境影响评价文件的情形的，建设单位应当组织环境影响的后评价，采取改进措施，并报原环境影响评价文件审批部门和建设项目审批部门备案；原环境影响评价文件审批部门也可以责成建设单位进行环境影响的后评价，采取改进措施。涉案项目的建筑面积系在立项阶段进行调整，故无需办理环境影响后评价手续。

本院认为，《办法》第十六条规定了建设项目竣工环境保护验收的条件，其中包括环境保护设施及其他措施已按批准的环境影响报告书的要求建成或者落实等。具体到本案，1.根据《声环境质量标准》对声环境功能区分类规定，1类声环境功能区是指以居民住宅、医疗卫生、文化教育、科研设计、行政办公为主要功能，需要保持安静的区域。2类声环境功能区是指以商业金融、集市贸易为主要功能，或者居住、商业、工业混杂，需要维护住宅安静的区域。涉案项目位于生活、工业混杂区域，《环评报告书》和《调查报告》对涉案项目执行2类声环境功能区的环境质量标准并无不当。2.阿**公司搬迁是《环评报告书》和《环评批复》要求采取的环境保护措施。阿**公司需要搬迁是因其夜间生产时噪音超标。根据《调查报告》监测记载，阿**公司在生产情况下，涉案项目环境噪声昼间全部达标，夜间阿**公司停产情况下全部达标；夜间生产情况下，部分楼层噪音超标。夜间噪声超标可能原因为阿**公司夜间生产及附近高架、铁轨等交通噪声。据此，《调查报告》建议涉案项目业主入住后，阿**公司夜间停产，并建议对涉案项目进行环保现场验收。被上诉人鄞**保局于2013年12月20日对涉案项目进行环境保护设施现场验收，并于当晚再次进行现场勘查，阿**公司夜间已停止生产。但根据被上诉人鄞**保局于2014年2月20日对阿**公司作出的鄞环行罚（2014）（41）号《行政处罚决定书》，被上诉人鄞**保局作出被诉环保验收行为后，阿**公司夜间仍有生产。本案一审诉讼期间，阿**公司已承诺自2014年6月8日起停止夜间生产，原审法院亦于2014年6月9日晚对涉案项目进行现场勘验，阿**公司夜间确已停产。在阿**公司夜间停产情况下，根据《调查报告》监测结果，涉案项目环境噪声已达到2类声环境功能区的环境质量标准。3.车库与住宅距离应大于8米，系环评单位为降低车库出入口汽车噪声对住户的影响而提出的其中一项建议，并非强制性要求，且《调查报告》也未提及车库出入口汽车噪音超标问题。4.涉案项目《环评批复》总建筑面积为138758.28平方米，经立项调整后实际建筑面积为143777.23平方米，建成规模大于批复规模，且在10%以下，属于《中华人民共和国环境影响评价法》第二十七条和浙江省环境保护厅《建设项目竣工环境保护验收技术管理规定》第五条规定的应办理环境影响后评价手续和备案手续的情形。被上诉人鄞**保局作出被诉环保验收行为时，涉案项目未办理环境影响后评价手续和备案手续，应予补办。但涉案项目未办理环境影响后评价手续和备案手续，对被诉环保验收行为的实质性内容并无影响，本院在此予以指正。

三、被诉环保验收行为程序是否合法

上诉人认为程序不合法。理由为：1.未组织环保施工单位参加验收。2.验收组未提出验收意见。3.作出被诉环保验收行为前，未履行公示义务，也未告知利害关系人听证权利。4.根据证据材料，被上诉人华**公司分别于2013年11月18日、12月20日提出过两次环保验收申请，被诉环保验收行为的内容系书写在被上诉人华**公司2013年11月18日提交的意见单上。原审法院认定被上诉人华**公司于2013年12月20日提出验收申请错误，被上诉人鄞州区环保局作出被诉环保验收行为已超过法定30日的期限。

2被上诉人认为，被诉环保验收行为，程序并不违法。理由为：1.被上诉人鄞州区环保局组织了涉案项目的建设单位、设计单位、施工单位等参加环保验收，符合《办法》第十五条的规定。2.验收组已于2013年12月20日出具了具体的评议意见。3.公示和听证均非法定必经程序。4.《调查报告》于2013年12月作出，被上**业公司于2013年11月18日领取表格后，实际于同年12月20日提交被上诉人鄞州区环保局，故被上诉人鄞州区环保局作出被诉环保验收行为并未超过法定期限。

本院认为，1.根据被上诉人鄞**保局在一审期间提供的《五乡北路南侧1号居住地块住宅小区环境保护设施初验会议签到单》记载，涉案项目的建设、设计、施工、环境影响报告书和环境保护验收监测报告的编制单位等均参与了环保验收，符合《办法》第十五条的规定。2.根据《五乡北路南侧1号居住地块住宅小区环境保护设施初验会议纪要》和《鄞**保局现场检查笔录》记载，验收组已出具了相关评议意见。3.建设项目竣工环境保护验收审批前应执行公示制度，系国家环保总局为落实政务公开对下级环保部门提出的工作规范要求。被上诉人鄞**保局作出被诉环保验收行为未经公示，工作上有失规范，本院在此予以指正。另，环保验收行为是环保部门对建设项目的环境保护设施及其他措施是否已按批准的环境影响报告书的要求建成或落实等事实状态进行核实和确认的行为，被上诉人鄞**保局作出被诉环保验收行为前未进行听证，并不违法。4.根据涉案《建设项目（房产类）环境保护设施初验意见单》记载，被上诉人鄞**保局系针对被上**业公司于2013年11月18日的申请作出被诉环保验收行为，该作出期限不符合《办法》第十四条“环境保护行政主管部门应自收到建设项目环境保护验收申请之日起30日内完成验收”的规定，但该程序瑕疵未影响到当事人的实体权益，本院在此予以指正。

综上，阿**公司现已停止夜间停产，涉案项目环境噪声已达到2类声环境功能区的环境质量标准。另，根据宁波市鄞州区五乡镇人民政府于2013年12月20日出具的《关于阿**公司噪音治理有关事宜的函》，阿**公司的搬迁工作正在进一步落实中。被上**业公司亦承诺将妥善解决与涉案小区业主之间的有关民事纠纷。鉴于上述情况，撤销被上诉人鄞**保局作出的被诉环保验收行为，客观上已无必要，原判结果可予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人贺**等33人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十日