颍**河网吧与安徽省文化厅不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人颍**河网吧因诉安徽省文化厅不履行法定职责，不服合肥市包河区人民法院（2014）包行初字第00105号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审审理查明：2013年10月12日，阜阳**化广电局向原告颍**河网吧颁发网络文化经营许可证。2013年12月10日，原告颍**河网吧经登记成立，系由戎林投资设立的个人独资企业，企业住所地位于阜阳市颍州区。2014年8月17日，原告颍**河网吧向被告安徽省文化厅提出《请求安徽省文化厅依法履行职责申请书》，申请事项包括：请求被告安徽省文化厅确认阜阳市**新闻出版局对辖区内互联网上网服务营业场所发生的违规经营案具有管辖权，亦即具有实施行政处罚的职权。2014年8月18日，被告安徽省文化厅收到该项申请，未作答复。2014年10月28日，原告颍**河网吧以被告安徽省文化厅不作为为理由，向本院提起行政诉讼，请求判令被告履行确认阜阳市**新闻出版局对原告违规接纳未成年人案具有管辖权的法定职责。

一审法院认为

一审法院审理认为：本案中，阜阳市**新闻出版局对其辖区内互联网上网服务营业场所发生的违法行为是否具有行政处罚的管辖权，或者具体而言，对原告作为互联网上网服务营业场所经营单位违规接纳未成年人案是否具有管辖权，取决于法律、行政法规或者地方性法规的规定，而并非取决于被告确认与否，亦即：行政处罚的管辖，应以法律、行政法规的规定为准。被告即便如原告所称作为上级行政机关对下级行政机关具有执法监督权，但这一职权的存在，亦不表明被告具有下述职权：确认下级行政机关对行政违法行为具有行政处罚的管辖权。因此，原告于2014年8月17日向被告提出的申请事项并不属于被告法定职责的范畴，原告起诉被告不作为的理由不能成立。依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决：驳回原告颍州区星**徽省文化厅履行法定职责确认阜阳市**新闻出版局对原告颍州区星河网吧违规接纳未成年人案具有管辖权的诉讼请求。案件受理费50元，由原告颍州区星河网吧负担。

上诉人诉称

颍**河网吧上诉称，一、被上诉人收到上诉人的申请后，在法定期限内未予答复，其行政不作为的事实是清楚的。被上诉人作为阜阳市**出版局的上级行政机关，对其具有执法监督权，此执法监督权是法定的，如不履行，即构成行政不作为。二、《文化市场行政执法管理办法》规定了上级行政机关对下级行政机关的执法主体具有执法监督权，而管辖权即属于执法主体范畴。因此，确认阜阳市**出版局是否具有管辖权，是被上诉人作为上级行政机关的法定职责。三、根据《行政处罚法》第二十一条规定，对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。根据该条规定，上级行政机关对下级行政机关发生争议的行政处罚管辖权，具有依法指定的法定职责。综上，被上诉人在收到上诉人要求履行职责的申请后，未予答复，对上诉人的权利义务造成影响，故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

安徽省文化厅辩称，一、上诉人向省文化厅提出申请的时间是2014年8月1日，省文化厅于8月8日作出答复并以特快邮寄方式送达给上诉人，因此不存在不作为的情形。上诉人于8月17日再次提出申请，省文化厅发现此次申请系重复提出申请，故没有答复。二、关于本案的管辖权问题，经过阜**级法院终审判决，已不存在法律上的争议。三、关于提出省文化厅对下级单位的执法监督权，因管辖权系由法律规定，因此不能确认省文化厅具有司法管辖权。

上诉人在起诉时提供了以下证据证明其曾于2014年8月17日向被上诉人提出上述申请事项：1、个人独资企业营业执照、上诉人的居民身份证；2、网络文化经营许可证；3、上诉人于2014年8月17日所写的《请求安徽省文化厅依法履行职责申请书》、国内标准快递邮件详情单。

被上诉人向一审法院提供了以下证据及依据：1、行政处罚决定书、送达回证；2、上诉人于2014年8月1日所写的《请求安徽省文化厅依法履行职责申请书》；3、《安徽省文化厅关于不予受理“颍州区星河网吧”行政复议申请的通知》、申**递邮件详情单、申**递网上查询记录；4、安徽省阜阳市颍州区人民法院（2014）州行初字第00034号行政判决书、安徽省**民法院（2014）阜行终字第00074号行政判决书；5、《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款、第十六条第二款、第十七条。

上述证据均已随案移送本院。

本院查明

经审查，一审法院对证据的分析认定符合法律规定，本院予以确认。

根据采信的证据，本院确认一审认定的案件事实。

本院另查明，阜阳市**出版局于2014年4月10日对颍**河网吧作出了（阜）文罚字（2014）第3号行政处罚决定书，以颍**河网吧接纳未成年人且情节严重为由，作出吊销其《网络文化经营许可证》的行政处罚。颍**河网吧不服，阜阳**民法院提起行政诉讼，该院于2014年8月1日作出一审判决，维持该行政处罚决定。颍**河网吧不服，向阜阳**民法院提起上诉，阜阳**民法院于2014年10月24日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。安徽省文化厅收到颍**河网吧于2014年8月1书写的《请求安徽省文化厅依法履行职责申请书》后，作出不予受理行政复议通知。认为申请人提出行政复议申请已超过法定期限，申请人已向阜阳**民法院提起行政诉讼，现处于二审程序中，不符合行政复议申请程序。

本院认为

本院认为，阜阳市**出版局于2014年4月10日对颍**河网吧作出了行政处罚，处罚决定书上载明了60日的复议期限和3个月的起诉期限，而颍**河网吧选择了直接向人民法院提起行政诉讼。阜阳市颖州区人民法院于2014年8月1日作出一审判决，颍**河网吧不服，提起了上诉。但颍**河网吧同时因行政处罚中有关执法主体和管辖权问题分别于2014年8月1日、8月17日向安徽省文化厅申请履行职责，属于程序选择不当。因该案尚在诉讼过程中，执法主体资格或者管辖权问题是人民法院的审理范围。对颍**河网吧申请的事项，安徽省文化厅作出了不予受理通知，对于复议期限和相关程序问题已作出了回应，已经履行了法定职责。综上，颍**河网吧一审起诉及上诉理由均不能成立，本院不予采信。一审判决认定事实基本清楚、适用法律并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元由上诉**河网吧负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三十日