上诉人翟*松诉被上诉人南陵县城市管理行政执法局行政二审裁定书

审理经过

上诉人翟*松诉被上诉人南陵县城市管理行政执法局行政执法一案，因翟*松不服安徽省南陵县人民法院于2013年11月28日作出的（2013）南行初字第013号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人翟*松及委托代理人陈*，被上诉人南陵县城市管理行政执法局委托代理人熊某某、陈*某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明以下事实：2013年4月19日被告立案查处原告户违法建设。经询问与现场勘验，原告在籍山镇新塘村周村组建有一砖混（木）结构的房屋，面积为167.7㎡。南陵县规划局2013年4月25日向被告出具关于原告户违建情况的说明，证明该户房屋为2000年之后建设，未办理任何规划许可手续，面积为167.7㎡，系违法建筑。2013年5月25日，被告向原告送达了（南）城管（规划）限拆（2013）075号《限期拆除通知书》。原告在规定的时间内未自行拆除。被告经公告、催告、审批后于2013年6月14日向原告送达了（南）城管（规划）强拆（2013）075号《强制拆除决定书》。原告不服向南陵县人民法院提起行政诉讼，并提供了署名日期为2013年6月18日的（南）城管（规划）强拆（2013）075号《强制拆除决定书》。在案件审理期间被告主动撤销了其于2013年6月14日和6月18日制作的二份（南）城管（规划）强拆（2013）075号《强制拆除决定书》。

原审据以认定上述事实的证据是：（一）原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、立案审批表，证明受理立案的事实。2、询问调查通知书，证明查处的事实。3、现场检查（勘验）笔录，证明查处的事实。4、现场照片，证明查处的事实。5、南陵县规划局关于翟**违建情况的说明，证明查处的事实。6、案件处理审批表，证明查处的事实。7、限期拆除通知书，证明查处的事实。8、送达回证，证明查处的事实。9、送达情况照片，证明查处的事实。10、核查情况登记表、核查情况照片，证明查处的事实11、拆除违法建设公告、送达及核查材料，证明查处的事实。12、催告书、送达及核查材料，证明查处的事实。13、关于强制拆除新塘翟**违法建筑的请示及批复，证明查处的事实。14、强制拆除决定书，证明查处的事实。15、送达回证，证明查处的事实。16、送达照片，证明查处的事实。17、见证人身份证明，证明见证人身份。18、执法人员证件复印件，证明查处人执法资格。19、南陵县城市管理相对集中行政处罚权工作实施办法，证明被告适格的处罚主体资格。20、安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法，证明被告适格的处罚主体资格。21、**务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定，证明被告适格的处罚主体资格。

（二）原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、原告的居民身份证复印件，证明原告的身份。2、南陵县城市管理行政执法局于2013年6月18日作出的（南）城管（规划）强拆（2013）075号《强制拆除决定书》，证明被告违反法定程序的事实。

一审法院认为

原审法院审理认为：原告在建造房屋时应申请办理建设工程规划许可证及相应的用地批准手续。现原告未办建设工程规划许可证及相应的用地批准手续建造了一砖混房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，所建房屋系违法建筑。被告作为集中行政处罚权的执法主体依法对原告的违法建筑进行查处，符合法律规定。原告辩称被告没有作出“责令限期拆除”和“强制拆除”的行政职权与事实不符。同时土地管理法明确规定“责令限期拆除”属行政处罚。被告对原告户的违法建筑进行行政处罚并无不当。但查处违法建筑应依法定程序进行，被告于2013年6月14日送达给原告的（南）城管（规划）强拆（2013）075号《强制拆除决定书》，署名为2013年6月18日明显违反常理。因此原告主张在此执法环节上被告违法的辩称，本院予以采纳。尽管被告在案件审理期间主动撤销了其于2013年6月14日和6月18日制作的二份（南）城管（规划）强拆（2013）075号《强制拆除决定书》，但因原告不愿撤诉，故应作出确认违法的认定。据此，依照最**法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条第三款之规定，判决确认被告南陵县城市管理行政执法局于2013年6月14日制作送达的署名为2013年6月18日的（南）城管（规划）强拆（2013）075号《强制拆除决定书》程序违法。案件受理费50元，由被告南陵县城市管理行政执法局负担。

上诉人诉称

翟**上诉称：上诉人对一审法院认定的事实和证据有争议；一审依照最**法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条第三款之规定判决确认被上诉人制作的（南）城管（规划）强拆（2013）075号《强制拆除决定书》程序违法。最**法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条第三款之规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”该条没有判决确认程序违法的规定，适用法律错误。因此，请求二审法院依法撤销一审判决；改判支持上诉人一审诉讼请求。由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人南陵县城市管理行政执法局辩称：被上诉人行政执法过程中仅仅是强制拆除决定书在落款时间上的笔误，对本案其他程序和实质内容并无影响，一审判决是恰当的。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审经审理查明：本院二审认定的事实与一审法院查明的事实一致。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。二审各方当事人均无新证据提交。

本院认为

本院认为：上诉人建造房屋应依法申请办理建设工程规划许可证及相应的用地批准手续。上诉人未依法办理建设工程规划许可证及相应的用地批准手续建造了面积为167.7㎡砖混（木）结构的房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，故其所建房屋系违法建筑。被上诉人作为集中行使行政处罚权的执法主体依法对上诉人的违法建筑进行查处，符合法律规定。被上诉人应依法履行行政处罚行政行为，其于2013年6月14日送达给上诉人的（南）城管（规划）强拆（2013）075号《强制拆除决定书》，落款时间为2013年6月18日，该失误行为应予纠正。被上诉人在一审审理期间自行纠错，主动撤销了（南）城管（规划）强拆（2013）075号《强制拆除决定书》，重新作出（南）城管（规划）强拆（2013）075－3号《强制拆除决定书》并依法送达。根据最**法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条第三款之规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”原审法院据此作出认定原行政行为违法正确，但原审判决书主文表述为“确认……程序违法”不当，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销安徽省南陵县人民法院（2013）南行初字第013号行政判决；

二、确认被上诉人南陵县城市管理行政执法局于2013年6月14日制作送达署名为2013年6月18日的（南）城管（规划）强拆（2013）075号《强制拆除决定书》的行政行为违法。

本案一、二审案件诉讼费用人民币100元，均由被上诉人南陵县城市管理行政执法局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十一日