徐**与霍邱县公安局不履行法定职责案行政二审裁定书

审理经过

徐**因诉霍邱县公安局不履行法定职责一案，不服安徽省霍邱县人民法院于2015年2月5日作出的（2015）霍行初字第00001号行政裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2012年8月19日10时许，陈**与前妻徐**即原告徐**女儿约定在霍邱县公安局姚李派出所门口探视儿子。见面时，陈**及家人与徐**及家人发生争吵并撕打，撕打中陈**亲戚陈**对徐**进行了殴打，致使徐**受伤。2012年9月18日，霍邱县公安局刑事科学技术室对徐**损伤程度的鉴定意见为轻微伤，徐**对伤情鉴定意见不服，申请重新鉴定。2013年1月21日，六安市公安局司法鉴定中心对徐**右眼损伤程度的鉴定意见为轻伤，陈**对鉴定意见不服，申请重新鉴定。2014年1月15日，安徽省**定中心对徐**眼部损伤程度的鉴定意见为轻微伤，徐**对该鉴定意见不服，于2014年1月22日申请重新鉴定。2014年5月19日，被告霍邱县公安局以申请重新鉴定的诉求不符合相关规定为由对徐**作出不予受理重新鉴定通知行为。2014年6月6日，霍邱县公安局对不予受理重新鉴定通知行为又作出撤销决定。2012年9月24日，霍邱县公安局姚李派出所对陈**殴打他人行为作出行政拘留五日的行政处罚，该处罚已于2012年9月25日至2012年9月29日执行。徐**损伤程度被鉴定为轻伤后，霍邱县公安局姚李派出所于2013年2月27日对陈**以故意伤害案刑事立案侦查。2014年1月15日，徐**损伤程度经重新鉴定为轻微伤后，霍邱县公安局姚李派出所于2014年5月15日对陈**以故意伤害情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪为由作出撤销案件决定。

一审法院认为

一审法院认为：根据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款第（二）项“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”的规定，陈**因涉嫌故意伤害被霍邱县公安局刑事立案侦查至撤销案件期间，霍邱县公安局批准的鉴定和重新鉴定均是按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的明确授权实施的行为。另，受害人即原告徐**的重新鉴定申请也是在刑事侦查期间，按照刑事诉讼程序提出。因此，根据最**法院上述司法解释的规定，徐**与霍邱县公安局在刑事诉讼期间的争议不属于行政诉讼调整范围，其起诉应予驳回。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第四十四条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回原告徐**的起诉。案件受理费50元，由原告负担。

上诉人诉称

徐**上诉称：1、一审认定事实不当，被上诉人不予受理重新鉴定的行为属于具体行政行为，而不是刑事诉讼法明确授权实施的行为；2、一审裁定适用法律错误，被上诉人作出“不予受理重新鉴定”决定及自行撤销该决定的行为，是不在刑事诉讼法明确授权范围之列的，请求依法撤销一审法院行政裁定，发回一审法院重新审理。

被上诉人辩称

霍邱县公安局未提交书面答辩意见。

徐**向一审法院提供了下列证据材料：

1、霍邱县公安局《鉴定意见通知书》；

2、《损伤程度重新鉴定申请书》；

3、《不予受理重新鉴定通知书》；

4、《关于撤销不予受理重新鉴定通知书的决定》，以上证明霍邱县公安局不予受理重新鉴定的决定错误。

霍邱县公安局向一审法院提供了陈**故意伤害案刑事侦查卷全卷材料，其中：

1、鉴定意见：

（一）霍邱县公安局鉴定意见：（霍**（刑）鉴（医）字（2012）第1048号。

（二）六安市公安局鉴定意见：（六）公（医）鉴字（2012）486号。

（三）安徽省公安厅鉴定意见：皖公（法医）鉴字（2013）2039号。

2、不予受理重新鉴定通知书。

3、不予重新鉴定的依据：（一）《安徽省公安机关法医鉴定工作制度》（试行）；（二）《公安机关办理行政案件程序规定》；（三）《公安机关办理刑事案件程序规定》。

本院查明

上述证据材料均已随案移送本院。经审查，一审对案件事实和证据的审查认定符合法律规定，二审认定案件事实同一审。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点是霍邱县公安局不予受理徐**要求重新鉴定申请行为的性质是行政行为还是受刑事诉讼法授权实施的行为。徐**的伤情已经县、市、省各级公安机关法医鉴定机构数次鉴定，徐对最终鉴定结论不服申请重新鉴定。因为此前对徐**伤情的最终鉴定结论是公安机关在刑事侦查阶段按照刑事诉讼程序进行的，属于依照刑事诉讼法明确授权实施的行为，徐**对刑事诉讼程序中的鉴定结论不服，申请重新鉴定，依法应当受刑事诉讼法律规范调整；所以，霍邱县公安局对徐**重新鉴定申请不予受理的行为不属于行政诉讼法律规范调整的范围。综上，一审法院认定事实清楚，裁定驳回徐**的起诉适用法律正确，本院予以维持。徐**上诉所持“一审认定事实不当，适用法律错误”之理由没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年五月二十日