郭**与漳平市水利局行政取缔决定二审行政判决书

审理经过

上诉人郭*木诉被上诉人漳平市水利局行政取缔决定一案，不服漳平市人民法院（2015）漳行初字第1号行政判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭审理了本案，上诉人郭*木、被上诉人漳平市水利局的委托代理人陈**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被上诉人漳平市水利局认定上诉人郭**未经批准，在九龙江干流城区河段违法经营水利旅游项目，先后于2014年1月25日作出漳水取字（2014）第001号取缔决定书、2014年7月7日作出漳水取字（2014）第002号取缔决定书，决定对郭**违反《水利旅游项目管理办法》的行为予以取缔。

一审法院查明

原审认定，2014年1月1日起，本案原告郭**开始在九龙江北溪干流城区河段榉子洲公园边上经营游船项目，共经营游船23艘、快艇1艘，经营期间，漳**建局、工商局、交通局、桂**道等各部门相继向郭**发出书面通知，要求其停业经营。1月11日，漳**利局根据《水利旅游项目管理办法》的相关规定进行立案，并于次日制作调查笔录和现场勘验笔录和照片，发出并送达《责令停止水事违法行为通知书》（漳水责字（2014）第001号），要求原告郭**立即停止违法行为，同时告知原告郭**必须依法取得许可、办理合法手续后方可经营。1月25日，漳**利局作出《取缔决定书》（漳水取字（2014）第001号）并送达原告郭**。1月26日，漳**利局将《设立水利旅游项目审批一站式服务指南》送达原告郭**，告知其办证的程序及联系人，劝其停止经营行为，待取得合法手续后方可经营。鉴于原告经营游船项目未经审批和评估，具有一定的危险性，1月28日，漳平市人民政府组织漳**利局和公安局、行政执法局、交通局、工商局、信访局等职能部门开展联合执法，对郭**的无证经营游船项目进行取缔，共取缔游船23艘、快艇1艘及相关物品，取缔物品存放至漳**利局防汛物资仓库。次日开始，原告郭**到市水利局、信访局、市政府等部门上访，要求返还游船让其继续经营。1月29日下午漳**利局在信访局召开答疑座谈会，并对所提出的问题进行答复。2月21日下午，由市政府办副主任竭**主持，在漳**利局四楼会议室主持召开信访听证会，市人大、政协、纪检、监察、信访、工商、交通、菁**道、桂**道等单位代表也到场参加，会议听取原告陈述申辩，水利局进行了答辩，与会单位代表也发表了意见，最后形成听证结论：漳**利局依法取缔郭**经营游船项目合法。事后，原告以有人愿意买其游船为由要求归还其游船，2月28日下午，市政府陈**副市长召集政府办、漳**利局、菁**道相关负责人开会议定：原告郭**在承认错误并做出书面承诺不在违法经营后，可以返还取缔的游船等物品让其转卖。3月5日，在监察、公安、交通、行政执法、工商、桂**道、菁**道等部门工作人员的见证下，在原告郭**做出书面承诺后，水利局将取缔的23艘游船及一艘快艇及其相关物品归还了原告郭**。此次取缔后，原告游船等物品从2014年1月28日至3月5日存放于漳**利局，共计37天。游船归还原告郭**后，原告又将游船搬至九龙江溪干流漳平城区河段，3月16日漳**利局再次发出通知，责令原告郭**在为取得许可前不得非法经营、责令其将游船搬至离至岸上存放。3月29日原告郭**开始继续经营游船，被告漳**利局及时制止其经非法营行为。4月17日，九龙江进入汛期，原告郭**停靠于该河段的游船由于存在重大行洪安全隐患，市防汛抗旱指挥部发出《通知》责令当事人立即将游船搬离上岸。原告郭**虽然停止了非法经营，但仍将部分游船停靠与九龙江干流城区河段左岸。6月30日，原告郭**继续经营游船项目，甚至夜间经营，存在严重安全隐患。漳**利局再次发出书面通知进行劝阻，并于6月30日再次立案，并进行了调查取证，为保障人民群众的生命财产安全，维护正常的水事秩序，2014年7月7日，漳**利局作出漳水取字（2014）第002号取缔决定书并送达原告郭**。7月8日漳**利局会同公安、行政执法等职能部门再次开展联合执法，依法取缔原告郭**非法水利旅游项目，取缔物品存放答辩人防汛物资仓库，为保证执法过程的客观、公正、漳**利局聘请市公证处对执法过程进行公证并办理证据保全公证。此次取缔后，原告的游船等物品从2014年7月8日至10月25日存放于被告漳**利局，共计113天。第二次取缔后，原告郭**于2014年8月6日前往漳**商局办理名为“漳平**有限公司”的工商营业执照。后又去永定县参加内河摩托艇驾驶证考试，并于2014年9月11日取得福建省地方海事局颁发的福建省内河摩托艇驾驶证。期间不断写信给市委市政府领导，也不断前往水利局，信访局等部门反映诉求，2014年11月25日，漳**利局在发给原告郭**的漳水复函（2014）37号信访事项受理情况告知单中作出原告对具体行政行为不服，可以向漳平市人民法院提起行政诉讼的答复。原告郭**收到该份告知单后诉至法院，要求判令：一、请求判决撤销被告于2014年1月25日作出的漳水取字（2014）第001号取缔决定书和2014年7月7日作出的漳水取字（2014）第002号取缔决定书，二、请求法院判决被告在扣船期间内给原告造成的重大经营经济损失92.61万元，给予赔偿。三、请求法院判决被告补偿原告精神损失费10万元。

一审法院认为

原审认为，漳平市水利局作为县级以上人民政府水行政主管部门按照行政管理权限负责本行政区域内水利旅游项目的审批、协调、监督、管理等工作，对于九龙江流域漳平境内河段的涉水项目具有行政管理权。其根据**利部于2006年5月颁布的《水利旅游项目管理办法》第十八条“未经批准，擅自开发利用水利风景资源设立水利旅游项目的，县级以上人民政府水行政主管部门应给予依法取缔；构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。”的规定，对原告郭**未经审批，在无证无照的情况下擅自在九龙江北溪干流城区河段榉仔洲公园临江栈道边违法经营游船项目依法予以取缔的具体行政行为在行政职权及执法依据上均符合相关规定。关于“取缔”的理解，该院认为取缔是一种行政命令、职权命令或者说是一种禁令，但不能归于行政处罚。行政命令是指行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示，行政命令具有强制力，当行政主体依法作出行政命令后，行政相对人没有履行其作为或不作为的义务，行政机关有权对行政相对人的行为予以干涉。本案被告漳平市水利局依照《水利旅游项目管理办法》第十八条作出的两份取缔决定书中对于原告郭**违反规定经营水利旅游项目予以取缔，并非对原告郭**进行行政处罚，而是一种具有负担性的行政命令，因此不适用《行政处罚法》中关于行政处罚程序的相关规定。原告郭**认为被告漳平市水利局在作出两份取缔决定书时未按照《行政处罚法》相关陈述、申辩、听证及行政复议、诉讼权利的规定违反了法定程序的理由不成立，该院依法予以驳回。关于取缔所涉财物的处理，根据上述取缔的含义，取缔是一种行政命令、职权命令或者说是一种禁令，但不能归于行政处罚。取缔只是对行政相对人某种作为或不作为的一种禁止，其针对的是一种行为状态的结束，而并不当然涉及对该行为状态的处理或评价。行政机关作出取缔行为后，对于行政相对人被取缔行为及所涉财产如何处理还需要其他行政行为如行政处罚或行政强制予以配合。被告漳平市水利局在先后两次对原告郭**无照经营游船项目进行取缔过程中所涉及的游船等财物采取拖离水面，暂扣至水利局进行保管，目的是对原告的违法经营行为予以解散和终止。被告依法取缔所依据的《水利旅游项目管理办法》未对取缔财物的处置作明确规定，在执法实践中不具有直接适用性，需要相关法规的规定采取相应行政行为予以配合处置，因此被告扩大取缔决定内涵的做法，应该予以纠正。但原告郭**据此提出请求法院判决被告漳平市水利局在扣船期间内给原告造成的重大经营经济损失92.61万元给予赔偿及请求法院判决被告补偿原告精神损失费10万元的诉讼主张，由于原告在举证期限内并未提供相应证据加以证明，无法确认损害事实的存在，依照《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》《中华人民共和国国家赔偿法》之规定，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，原告诉请撤销2014年1月25日漳水取字（2014）第001号取缔决定书和2014年7月7日漳水取字（2014）第002号取缔决定书，理由不成立，该院不予支持。原告请求被告漳平市水利局赔偿扣船期间造成原告重大经营经济损失92.61万元及精神损失费10万元的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照最**法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（三）项、第五十六条第（四）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：驳回原告郭**的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告郭**负担。

上诉人诉称

上诉人郭**不服一审判决，向本院提出上诉称：1、被上诉人指责上诉人经营项目存在安全隐患没有具体事实，违反行政处罚法规定剥夺上诉人依法享有的陈述申辩权。2、上诉人确有无证经营事实，但办证愿望迫切，可被上诉人没有尽责，滥用职权不审批、不协调解决。3、被上诉人扩大取缔决定内涵有过错，扣船150天，给上诉人造成损失应承担赔偿责任。请求二审法院撤销原审判决，撤销被上诉人的两份取缔决定书，确认被上诉人行政处罚违法，给上诉人造成重大经营损失92.61万元和精神损失费10万元合计人民币102.61万元予以赔偿，本案诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人漳平市水利局辩称：1、上诉人的诸多上诉内容与本案被诉具体行政行为没有直接关联。2、上诉人经营水利旅游项目，必须依《水利旅游项目管理办法》的规定办理审批手续，由于上诉人经营河段在华口电站和溪仔口电站的下游，上诉人按规定应与电站签订协议，还需委托有资质的机构编制项目综合影响评价报告等条件，上诉人未经审批非法经营游船，危及人民群众生命财产安全，被上诉人作出的漳水取字（2014）第001、002号取缔决定书合法有据。3、上诉人不能提供证据证明扣押物品有损坏导致损失，上诉人主张违法经营收入的损失不受法律保护，故其要求被上诉人赔偿没有没有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，被上诉人漳平市水利局在法定期限内向原审法院提供如下证据和规范性文件依据：一、证据部分：1、组织机构代码证、法定代表人证明书、郭**的身份证。2、水事违法案件立案呈批表。3、漳水责字（2014）第001通知书及送达回证、调查笔录、现场勘验笔录、违法行为进行取缔决定的讨论记录。4、水事违法案件调查报告、通知和送达回证。5、漳水取（2014）第001号取缔决定书和送达回证、取缔物品清单、结案报告。6、设立水利旅游项目审批一站式服务指南、承诺书、退还物品清单。7、水事违法案件立案呈批表、2014年3月16日通知及送达回证、调查笔录、现场勘验笔录、责令停止水事违法行为通知书漳水责字（2014）第002号及送达回证、2014年4月17日防汛抗旱指挥部通知及送达回证、水事违法案件调查报告、对原告违法行为进行取缔决定的讨论记录。8、买卖合同。9、息访承诺书。10、郭**信访事项听证会笔录。二、依据部分：《中华人民共和国水法》第十三条，《水利旅游项目管理办法》第十八条，《福建省行政执法程序规定》等。

上诉人郭**在法定期限内向原审法院提供证据：1、给蓝市长的一封信。2、写给马*副市长、政府办谢可刚主任、陈副市长、赖**书记、官副市长、朱副市长等领导的报告。3、听证申请书一份。4、工商营业执照副本一份、福建省内河摩托艇驾驶证一份。5、项目申请书一份。6、水利旅游项目审批一站式指南一份。7、要求水利局归还游艇报告一份。8、要求水利局赔偿扣船的经济损失一份。9、2014年1月25日漳水取字（2014）第001号取缔决定书和2014年7月7日漳水取字（2014）第002号取缔决定书各一份。10、游客须知一份。11、息访告知单。12、办理游船经营工商营业执照提交材料规范。13、股份合约书。14、漳园字1994第003号批复。15、经营管理合同一份。16、2003年3月20日申请报告。17、北京市水域游船安全管理规定。

二审中，上诉人向本院补充提交证据有：1、《龙江游艇2014年1月份总收入》及附表、《龙江游艇娱乐中心快艇票面值》，证明2014年1月份上诉人经营游艇收入为78418元，被上诉人应依此赔偿上诉人的损失，且该证据，上诉人一审提交的《游客须知》明确坐船收费价格可以佐证。被上诉人质证认为不属新证据且真实性无法认定，即使属于经营收入，也未经审批不属于合法经营收入。2、2003年8月14日的《通知》，证明游船管理应属于交通部门管理。被上诉人质证认为与本案无关，且此为2003年的《通知》，本案适用的是2006年**利部的《水利旅游项目管理办法》。

二审中，本院经对当事人在一审庭审中出示的证据和规范性文件依据进行审查，并认证如下：被上诉人漳**利局提供的证据1－9与本案认定事实及证明其执法程序有关，可作为审查其行政行为是否合法的证据；被上诉人提供的法律、法规等规范性文件依据可作为判断其作出行政行为的职权、程序及实体处理的依据。上诉人提供的证据3－10与本案行政行为有关联性，可作为综合判断被诉具体行政行为是否合法的证据。被上诉人提供的证据10、上诉人提供的证据1、2、11－17与被诉行政行为没有关联性，上诉人二审提交证据未在法定的举证期限内提供，不符合最**法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，均不作为本案的定案证据。

经审理查明，2014年1月1日起，上诉人郭**在九龙江干流城区河段经营游船23艘、快艇1艘进行娱乐等经营活动，被上诉人漳**利局经立案调查后认定郭**未经水行政主管部门批准，擅自开发水利旅游项目，于同月12日向郭**发出《责令停止水事违法行为通知书》责令立即停止违法行为，因郭**未停止经营，被上诉人在同月24日又向郭**发出《通知》告知立即停止否则依法取缔，后于同月25日作出漳水取字（2014）第001号《取缔决定书》决定对郭**违反《水利旅游项目管理办法》的行为予以取缔，并于同月27日送达郭**，次日制作《取缔物品清单》扣押船只等物品。3月5日，在郭**做出书面承诺未经批准不再擅自经营游船项目后，被上诉人制作《退还物品清单》将取缔扣押的船只等物品归还郭**。3月29日郭**在九龙江溪干流漳平城区河段又开始继续经营游船娱乐等活动，漳**利局于4月2日向郭**发出《责令停止水事违法行为通知书》责令立即停止违法行为，6月30日，被上诉人在检查中又发现郭**仍在前述河段经营游船，7月4日，漳**利局再次向郭**发出《责令停止水事违法行为通知书》责令立即停止违法行为，但郭**未停止经营，同月7日漳**利局作出漳水取字（2014）第002号取缔决定书并送达郭**，决定对郭**违反《水利旅游项目管理办法》的行为予以取缔。次日制作《取缔物品清单》扣押船只等物品。同年10月25日被上诉人制作《退还物品清单》将取缔扣押的船只等物品归还郭**，郭**亦于该日与漳平市九**有限公司签订《买卖合同》将游船等以20万元卖给该公司。2014年12月15日，郭**向原审法院提起行政诉讼，请求判决撤销漳**利局于2014年1月25日作出的漳水取字（2014）第001号取缔决定书和2014年7月7日作出的漳水取字（2014）第002号取缔决定书，并判决赔偿上诉人在漳**利局扣船期间造成的重大经营经济损失92.61万元及补偿上诉人精神损失费10万元。

本院认为

本院认为，依法须经审批的经营活动，必须严格依照法定的条件和程序进行审批。任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营，未依法取得批准，擅自从事经营活动的无照经营行为，法定职能部门有权依法查处。本案中，上诉人郭**在漳平市辖区内的九龙江北溪干流城区河段榉仔洲公园临江栈道边水域经营游船娱乐项目，此属《水利旅游项目管理办法》第二条规定的涉水旅游项目的范畴。该办法第三条第二款的规定，县级以上人民政府水行政主管部门按照行政管理权限负责本行政区域内水利旅游项目的审批、协调、监督、管理等工作。故被上诉人漳平市水利局对上诉人郭**经营的游船娱乐项目具有法定的管理职权。被上诉人漳平市水利局在查处过程中履行了立案受理、调查取证、告知、集体审议、作出处理决定、送达等程序，符合《福建省行政执法程序规定》有关实施监督检查和违法案件办理的程序规定。上诉人上诉认为取缔属于行政处罚，被上诉人未告知陈述申辩权利的理由，根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定的行政处罚的种类，以及**务院颁布的《无照经营查处取缔办法》均未将取缔规定列为行政处罚的范畴，所以上诉人主张应适用行政处罚的规定没有依据，对该理由本院不予支持。依据《水利旅游项目管理办法》第五条、第九条的规定，公民、法人或其他组织设立水利旅游项目，必须向有管辖权的县级以上人民政府水行政主管部门提出申请，并由该部门做出批准决定。故本案中涉及的上诉人郭**经营的游船娱乐项目依法是必须经法定部门审批准许才能实施的行为，但上诉人经营该项目并未取得合法的批准，属擅自经营的违法行为。依据**务院颁布的《无照经营查处取缔办法》第四条的规定，应当取得而未依法取得批准文件，擅自从事经营活动的无照经营行为，审批部门应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。《水利旅游项目管理办法》第十八条规定，未经批准，擅自开发利用水利风景资源设立水利旅游项目的，县级以上人民政府水行政主管部门应给予依法取缔。因此，被上诉人漳平市水利局对上诉人郭**经营的游船娱乐项目的违法行为先后作出漳水取字（2014）第001号、第002号《取缔决定书》于法有据、证据确凿。上诉人上诉要求撤销被上诉人作出的取缔决定的理由不能成立，本院不予支持。上诉人上诉要求被上诉人对其违法经营的利益损失给予赔偿的请求，没有法律依据，本院亦不予支持。对于上诉人对被上诉人作出取缔决定书未告知其复议、起诉的权利的异议，因实际未影响上诉人的诉权，此属被上诉人行政行为的瑕疵。综上，原审判决驳回郭**的诉讼请求正确，本院依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人郭**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十八日