龙岩**源局与林海木、陈**土地行政登记二审行政判决书

审理经过

被上诉人林海木、陈**诉上诉人龙岩市国土资源局土地行政登记一案，上诉人龙岩市国土资源局不服新罗区人民法院（2014）龙新行初字第27号行政判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人龙岩市国土资源局的委托代理人洪**，被上诉人林海木、陈**的委托代理人陈**，第三人工**支行的委托代理人林*到庭参加诉讼。第三人陈**经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

龙岩市国土资源局于2012年1月31日颁发了龙他项（2012）第163号《土地他项权利证明书》，载明土地他项权利人为工行新罗支行，义务人为林海木，抵押土地证书：龙国用2011第228208号；2011第228207号。坐落新罗区中城凤凰路3号（物华花园）D幢A02店、A01店。种类：土地抵押权设定登记。

一审法院查明

原审认定，原告林**、陈**系夫妻关系。2012年1月30日，原告林**与第三人工**支行、陈**签订个人借款／担保合同，约定第三人陈**向第三人工**支行借款499万元、借款期限1年，原告林**以其所有的坐落于龙岩市新罗区中城凤凰路3号物华花园D幢A01、A02号店提供抵押。原告陈**作为抵押物共有人在该合同中签名。2012年1月31日，原告林**向原龙岩**管理局（2012年8月撤销并入龙岩市住房和城乡建设局）递交了龙岩市房地产抵押申请书，申请对坐落于龙岩市新罗区中城凤凰路3号物华花园D幢A01、A02号店为第三人陈**向第三人工**支行借款499万元进行抵押登记，提交了个人借款／担保合同、房地产抵押价值认定函、抵押物清单，并提供原告林**本人身份证原件及龙房权证字第201105759、201105757号房屋所有权证原件进行核对。当天，原龙岩**管理局对原告林**制作了询问笔录，并向原告林**出具了受理通知书。2012年2月2日，原龙岩**管理局颁发了龙房他证字第201200562号房屋他项权证。2012年1月31日被告龙岩市国土资源局未经林**申请，根据原龙岩**管理局转来的有关林**和工**支行申请房屋抵押登记的材料，作出行政审批申请受理通知书，通知书写明“林**：您于2012年01月31日提出［个人土地使用权抵押登记］事项申请，共1件。经审查，该事项属于本单位职责范围，申请材料符合法定形式和要求，决定给予受理，于5个工作日内完成该事项的全部审查，并作出予行政审批的决定。但该通知书并未送达给林**。同日被告同意办理抵押登记，作出龙他项（2012）第163号《土地他项权利证明书》。

一审法院认为

原审认为，国土资源部《土地登记办法》第三条第二款规定，申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。但土地抵押权、地役权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记，核发土地他项权利证明书。被告龙岩市国土资源局作为龙岩市人民政府国土资源行政主管部门，负有对土地抵押权登记的法定职权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。我国规定“房随地走、地随房走”的双向统一原则，但由于建设用地使用权与建筑物两者的登记机关和审查权限规定不同，办理建筑物抵押和建设用地使用权应分别向两者登记机关申请。《龙岩市人民政府办公室关于房产、土地抵押他项权证办理和个人房地产转让变更登记实行“两证齐办”的通知》规定“两证同时受理，同步办理，同期出证”，应理解其前提条件应是两证同时申请时，才有“两证同时受理，同步办理，同期出证”，被告在申请人未申请的前提下，依此规定办理土地抵押权登记，显然是错误的。根据《土地登记办法》第六条规定，土地登记应当依照申请进行，但法律、法规和本办法另有规定的除外。本案中的土地抵押权登记必须是依申请人申请进行，并不是依职权进行。被告未经申请人申请，仅凭原龙岩**管理局转来的有关林海木和工**支行申请房屋抵押登记的材料，作出土地抵押权登记，违反法定程序，其作出的具体行政行为应予以撤销。第三人陈**经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，判决：撤销被告龙岩市国土资源局于2012年1月31日颁发了龙他项（2012）第163号《土地他项权利证明书》。案件受理费50元，由被告龙岩市国土资源局负担。

上诉人诉称

上诉人龙岩市国土资源局不服一审判决，向本院提出上诉称：1、上诉人的具体行政行为合法。上诉人依龙岩市人民政府办公室龙政办（2010）10号《关于房产、土地抵押他项权证办理和个人房地产转让变更登记被告“两证齐办”的通知》“两证同时受理，同步办理，同期出证”的规定，在确认房地产管理局已受理房产抵押登记，按“地上建筑物抵押，其土地使用权随之抵押”的规定而审批同意属合法行为。2、诉争房屋抵押登记行为合法，被诉土地他项权登记行为并没有侵犯被上诉人的合法权益。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人林海木、陈**辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。上诉人的具体行政行为程序违法，侵犯了被上诉人的合法权益，一审法院予以撤销该具体行政行为正确。

第三人工**支行称：请求撤销龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新行初字第27号行政判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。答辩理由与上诉人的上诉理由一致。

第三人陈**未答辩。

本院查明

经审理查明，上诉人龙岩市国土资源局在法定期限内向原审法院提供如下证据和规范性文件依据：一、证据部分。1、个人借款／担保合同、龙岩市房屋登记信息询问笔录（抵押登记）、林海木身份证、房产证两份。2、林海木的龙国用（2011）第228207号、龙国用（2011）第228208号国有土地使用权证两份。3、龙岩市国土资源局行政审批申请受理通知书、统计信息、抵押登记审批表。二、依据部分。《中华人民共和国物权法》第九条至第二十二条、第一百七十条至第二百零二条，《中华人民共和国担保法》第三十三条至第五十二条，《福建省土地登记条例》第二条至第十九条、第三十六条至第三十九条，国土资源部《土地登记办法》第二条、第三条、第五条、第六条、第九条至第二十条、第二十五条至第三十一条、第三十六条，龙政办（2010）10号《龙岩市人民政府办公室关于房产、土地抵押他项权证办理和个人房地产转让变更登记实行“两证齐办”的通知》。

被上诉人林海木、陈**在法定期限内向原审法院提供证据：2014年1月23日龙岩市国土资源局《证明》一份。

上述证据均经一审庭审质证，并随案件材料移送本院。

二审中，本院经对当事人在一审庭审中出示的证据和规范性文件依据进行审查，并认证如下：上诉人龙岩市国土资源局提供的证据1－3与本案认定事实及证明其执法程序有关，可作为审查其具体行政行为是否合法的证据；被上诉人提供的法律、法规等规范性文件依据可作为判断其作出具体行政行为的职权、程序及实体处理的依据。被上诉人林海木、陈**提供的证据与本案具体行政行为有关联性，可作为综合判断被诉具体行政行为是否合法的证据。

综上，经审理查明，本院对一审判决认定的事实予以确认并作为二审查明的事实予以认定。

本院认为

本院认为，国家依法实行土地登记发证制度。福建省**务委员会颁布施行的《福建省土地登记条例》第二条规定，土地登记是依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地建设用地使用权和他项权利进行审查确认、登记造册、颁发证书。第五条第二款规定，他项权利是指土地所有权或土地使用权所派生的权利，包括抵押权、租赁权、通行权等。故公民依法登记的土地，其抵押权等他项权利受法律保护。《福建省土地登记条例》第五条第一款规定，初始登记后设定他项权利的，应当在设定后，持有关证明文件向登记部门申请他项权利登记。国土资源部颁布于2008年2月1日起施行《土地登记办法》第三条第二款规定，申请人应当向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，土地抵押权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记，核发土地他项权利证明书。所以，土地抵押权的确认、登记和发证均是依法应当依土地权利人的申请作为前提的，本案中，上诉人提供的证据均是被上诉人申请房屋抵押的相关证据，却无法举证证明被上诉人林海木、陈**有向其申请土地抵押登记，上诉人上诉主张依龙岩市人民政府办公室龙政办（2010）10号《关于房产、土地抵押他项权证办理和个人房地产转让变更登记被告“两证齐办”的通知》“两证同时受理，同步办理，同期出证”的规定，其确认房地产管理局已受理房产抵押登记，按“地上建筑物抵押，其土地使用权随之抵押”的规定而审批同意属合法的理由不能成立，因龙政办（2010）10号通知既未规定土地抵押可不经权利人申请上诉人直接办理，也不能违反法律等规范性文件的规定，而且上诉人也不具有法定的直接登记的情形，故上诉人的上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人对被上诉人林海木、陈**坐落新罗区中城凤凰路3号（物华花园）D幢02店、01店享有的龙国用2011第228208号、2011第228207号国有土地使用权登记土地他项权利人为工行新罗支行并颁发龙他项（2012）第163号《土地他项权利证明书》的具体行政行为违法，依法应予撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人龙岩市国土资源局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二日