古宝山、东湖区工商局工商不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人古宝山因与被上诉人南昌市**政管理局（以下简称东湖工商局）不履行工商行政法定职责一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2013）东行初字第37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人古宝山、被上诉人的代理人曾*、杨**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，东**商局于2013年5月17日收到古宝山书面申诉举报书，内容为：本人2013年5月8日在洪**昌公司超市看到完达山奶粉货柜及奶粉罐上有“用中国最安全奶源、做中国最安全奶粉”的广告标语，购买了1596元的完达山奶粉。后经朋友告知，洪**昌公司发布的货柜广告属违法广告。特此，依法请求维护消费者权益，责令被举报人退回本人货款及依法给以赔偿；查处被举报人的违法行为，并告知举报人查处结果，并给予奖励。当日，东**商局即派工作人员到洪**昌公司核查，发现古宝山举报的完达山奶粉专柜的货柜标牌及外包装标签上标有“用中国最安全奶源、做中国最安全奶粉”的广告宣传文字。东**商局认为上述行为涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款和《江西省反不正当条例》第十三条第三项的规定，故于5月21日立案调查，次日将上述调查后立案的情况以挂号信的方式告知古宝山。2013年8月14日，古宝山以东**商局违反《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》（以下简称《申诉暂行办法》），未履行组织调解的法定职责为由，向东**院提起行政诉讼。在诉讼中，东**商局依《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（以下简称《处罚程序规定》）第五十七条规定，决定延期三十日作出处罚，并于8月22日以邮政快件的形式告知古宝山延期。2013年9月2日，针对洪**昌公司的违法广告行为，东**商局作出东工商肖**（2013）7号行政处罚决定书，并送达东**法院，同日东**法院会同东**商局将证据材料一并邮寄送达给古宝山。从古宝山提交的2013年5月8日华润万家机打发票显示：购买完达山听装奶粉共计1596元。购买后古宝山未向洪**昌公司提出异议。

原审法院认为，东**商局在收到原告邮寄的申诉举报信件及相关材料当天，即派人调查，在初步查明被举报人洪客隆南**司的货柜商品广告涉嫌违法后，即立案且在法定的期限内先后两次告知古宝山立案、延期情况并最终作出行政处罚决定，其行为既符合《处罚程序规定》的相关程序规定，也履行了对违法行为处罚的法定职责；针对古宝山要求东**商局责令洪客隆南**司退回其货款、支付赔偿款、承担维权等相关费用的请求，东**商局认为依据《申诉暂行办法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，与经营者发生消费权益争议的申诉，适用本办法”之规定，在行政程序中，从古宝山的申诉举报书和相关材料上看，未反映买卖双方发生过“消费权益争议”，其没有向东**商局提出申诉并要求组织调解的内容，仅举报洪客隆南**司销售的完达山奶粉广告涉嫌广告宣传违法及要求查处、退赔请求，因此东**商局只能对洪客隆南**司广告违法行为进行查处，而无法律依据在处罚的同时可径行责令经营者直接退款及赔偿等，古宝山可另行通过其他途径解决。至于举报奖励，也无法律依据。东**商局上述主张符合有关法律规定，并无不当，东**商局不构成行政不作为。原告诉称东**商局违反申诉法定程序，未履行处理申诉的法定职责与事实、法律法规不符，故古宝山的诉讼请求，不予支持。为此，依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决驳回原告古宝山的诉讼请求。由古宝山预交的案件受理费50元，由古宝山承担。

上诉人诉称

上诉人古宝山不服，上诉称：1、上诉人向被上诉人提交的申诉举报书，明确载明了上诉人的申诉请求，上诉人与被申诉人之间明显存在消费争议，一审法院采信被上诉人所谓“未与被申诉人之间产生消费争议”错误；2、被上诉人依法受理、处理消费者申诉是其法定职责。被上诉人直到上诉人起诉都未书面告知其是否受理了申诉，也未依法组织调解，已经明确构成了行政不作为：综上请求二审法院：1、撤销东湖区人民法院（2013）东行初字第37号判决；2、判令被上诉人依法履行法定职责；3、被上诉人承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称：1、《申诉暂行办法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，与经营者发生消费权益争议的申诉，适用本办法”。从古宝山的申诉举报书和相关材料上看，未反映买卖双方发生过“消费权益争议”，因此不适用《申诉暂行办法》。2、被上诉人接到上诉人的申诉举报信后，依法对案件进行了调查，并在法定期限内将处理结果书面告知了上诉人，依法履行了相关职责。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

本院审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为

本院认为：《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十四条规定，消费者和经营者发生消费权益争议的，可以通过下列途径解决：（一）与经营者和解；……（三）向有关行政部门申诉。法律并没有规定将消费者与经营者自行协商作为向行政机关申诉的必经程序，消费者有权自行选择救济途径，因此上诉人古宝山有权选择直接向被上诉人申诉。一审法院和被上诉人认为上诉人与经营者之间未发生消费权益争议，不适用《申诉暂行办法》的理由不能成立，应予纠正。根据《申诉暂行办法》及《处罚程序规定》，申诉程序与举报程序并不是两个对立、相互排斥的程序，因此上诉人古宝山可以在申诉的时候同时举报。

《申诉暂行办法》第七条规定：“工商行政管理机关在其职权范围内受理消费者申诉的案件属于民事争议的，实行调解制度”。一审证据材料表明，被上诉人在实际工作中，已经对经营者洪**商场进行了调查，并就民事争议部分征求了洪**是否愿意调解的意愿，洪**出具了一份证明，明确拒绝调解。因此被上诉人已经履行了申诉程序的主要法定职责，并不构成行政不作为。但其没有告知上诉人古宝山，属于行政行为的瑕疵。

综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人古宝山负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月十七日