吴**、吴**与莱芜市莱城区人民政府不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

吴**、吴**因诉莱芜市莱城区人民政府（以下简称区政府）不履行法定职责一案，不服莱芜**民法院作出的（2014）莱中行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭，对本案进行了审理。上诉人吴**、吴**的法定继承人吴**，委托代理人张*，被上诉人区政府的委托代理人张**、崔*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：原告吴**、吴**祖籍系莱城**办事处吴花园村，在该村分别拥有三层楼房一套。2013年11月30日，该村决定走u0026ldquo;群众自治，自主拆迁，利益捆绑u0026rdquo;的新路子，成立了吴花园社区老村片区自治改造委员会，制定政策，实施拆迁，共涉及拆迁户259户。至2014年2月底，签订协议率达到99.3%。因和自治改造委员会未达成补偿安置协议，原告拒绝拆迁。后吴**屡次遭到不明身份人员的骚扰，恐吓。为此原告吴**多次报警请求公安机关查处，2014年3月5日，向莱芜市公安局莱城分局邮寄u0026ldquo;要求保护人身财产安全申请书u0026rdquo;。3月9日，原告以吴**、吴**的名义向被告邮寄了u0026ldquo;违法征收查处申请书u0026rdquo;。2014年3月10日，被告接到申请后批转莱**建局负责办理。莱**建局接到被告的办文单后，于3月14日为两原告发出了受理通知书，3月15日，该局对两原告所在社区居委会送达了莱区建停字（2014）第008号责令停止违法行为通知书。原告吴**认为被告对相关征收行为没有查处到位，以吴**、吴**的名义提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，原告吴**没有取得吴**的委托，擅自以吴**、吴**的名义向被告提出了违法征收查处申请并以两人的名义提起诉讼，实属虚假，吴**自然退出本案诉讼。原告吴**自己向被告提出查处申请，认为被告没有履行法定查处职责而向法院提起诉讼，是本人真实意思表示，为减少当事人诉累，法院应当依法审理。被告区政府在接到原告查处申请后，已经批办了处理意见，并责成莱**建局进行处理，莱**建局为原告发出了受理通知，并向拆迁单位发出了责令停止违法行为通知书，被告已经实际履行了职责。《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）是规范国有土地上因公共利益需要的房屋征收与补偿活动，原告所在社区的拆迁是村民自治改造活动，非因公共利益，不受该行政法规调整。原告要求被告按照上述条例进行查处的请求没有法律依据。被告应当根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关法律法规，指导协调原告和自治改造委员会平等协商并达成一致，推动自治改造委员会的工作进程。综上，依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告吴**的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。

上诉人诉称

吴**、吴**不服原审法院判决，上诉请求依法撤销原审法院判决，直接改判或发回重审。理由是：原审法院认定事实错误，适用法律错误，被上诉人提供的证据无法证明其依法履行了法定查处职责，原审法院判决应当予以撤销。

庭审中，上诉人对上诉意见进行了补充，主张两上诉人房屋所占用的土地为国有土地，不是集体土地，原审法院判决认定该征收行为属于该村自治改造委员会实施的行为没有事实依据。中共莱城区委莱城区人民政府2014年2月8日在全市2014年总结表彰动员大会上的发言中，明确提出抓好吴花园即涉案地块城中村片区改造，可见涉案房屋已经列入区政府的改造项目，应该依法征收。

被上诉人辩称

被上诉人区政府庭前未提交书面答辩意见，在庭审中答辩称，上诉人吴**在原审起诉时并非出于本人意愿进行起诉，开庭时未出庭参与诉讼，原审作出自动退出诉讼的认定，是正确的。吴**对原审法院判决没有上诉权利，应当驳回其上诉。被上诉人对涉案房屋所属土地系国有土地无异议，但吴**村委根据村民意愿自发组织房屋改造是客观事实。吴**村不符合《征补条例》规定的因公共利益需要进行征收的条件，因此区政府并未作出征收决定，上诉人认为上诉人的房屋位于国有土地上就必须进行拆迁，是对法律的狭隘理解。

根据原审法院判决和上诉情况，本案的审理重点确定为：1、被上诉人区政府是否履行了法定职责。2、原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是否合法正确。

针对第一个审理重点，上诉人认为，上诉人依据《征补条例》第七条的规定向被上诉人书面申请对违法征收进行查处，符合法律规定。该条也规定被上诉人要及时对举报进行核实和处理，被上诉人没有提供证据证明其依法履行了核实查处的法定职责。在现有法律框架内，对国有土地上房屋进行强制性征收只有依据《征补条例》才可以实施，任何其他组织都无权对上诉人的房屋进行强制征收。既然《征补条例》明确了被上诉人负有对举报内容进行核实处理的法定义务，被上诉人将申请转批给莱**建局没有法律依据。《在全市2014年总结表彰动员大会上的发言》明确涉案地块要进行改造，本应由被上诉人以作出征收决定的形式依法实施，而被上诉人利用所谓村民委员会来实施对上诉人房屋的征收是典型违法行为，且被上诉人没有提供任何证据证明涉案地块存在符合《村委会组织法》规定的集体经济组织或村民委员会。

被上诉人区政府认为其已经履行了相应职责。在收到上诉人要求区政府履行查处职责申请后，区政府进行了受理，并转批莱**建局负责办理。该局进行了调查并向吴花园**委员会发出责令停止违法行为的通知，随后进行了监察，使得上诉人的房屋至今没有被拆除。上诉人关于被上诉人区政府应依照《征补条例》进行查处不得转批的主张，应当是建立在涉案房屋系政府对国有土地上房屋进行征收的假设前提之下，不符合本案情况，本案也不应当依据《征补条例》进行审理。上诉人的房屋自从上诉人申请查处之后，一直保持现状，本案争议应当是上诉人的房屋受到的侵害，而不是将整个村自治改造委员会的行为纳入本案的审查范围。政府因职能复杂，下设职能机构履行相应的行政管理职责，区政府转批负有该项职能的职能部门完成并无不当。这种改造是居委会按照村民意见自发组织进行的，是村民对自己所有的房屋共同进行改造的行为。这种情况未被法律所禁止，也未被《征补条例》纳入调整范围。只有在符合公共利益需要的情况下政府才能够作出房屋征收决定，政府只能依法行政，不能乱行政。

针对第二个审理重点，上诉人认为原审法院判决认定事实错误。吴花园村不存在村集体经济组织，也不存在村民自愿进行改造的情况。原审法院判决认定改造行为不受《征补条例》调整，适用法律错误。原审法院依职权向吴**进行的调查，未经双方当事人质证，不能作为定案依据。原审法院判决认为吴**未提出违法征收查处和诉讼，与事实不符。

被上诉人区政府认为，吴花园村的土地虽然被收归国有，但村民房屋没有被征收，房屋依然是私有财产，受到法律保护。上诉人的房屋已经得到保护，上诉人如果主张遭受了不法侵害，应当依据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》来寻求救济，可以向实施侵害人请求赔偿。原审法院判决合法正确，请求驳回上诉，以及驳回吴**的起诉。

本院查明

各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

本院认为

本院认为：

本案争议焦点在于被上诉人区政府是否属于行政不作为的问题。根据查明情况，案涉土地虽然于1985年被收回，属于国有土地，但目前是由u0026ldquo;吴**社**造委员会u0026rdquo;组织对吴**村的旧有房屋进行改造并拟原地回迁，被上诉人并未对吴**村土地上的房屋实施征收。该类国有土地上房屋改造方式不符合《征补条例》的规定，但在被上诉人区政府未对上诉人房屋实施征收，上诉人亦没有提供充分证据证明上诉人的房屋被征收为国有的情况下，上诉人主张应当依据《征补条例》对被上诉人区政府的行为进行评价，尚缺少充分的事实依据。本案中，被上诉人区政府在接到上诉人查处申请后，批办了处理意见，并责成莱**建局进行处理，莱**建局为上诉人发出了受理通知，并向拆迁单位发出了《责令停止违法行为通知书》，上诉人的房屋得到了保护，没有被非法拆除，可以视为已经实际履行了职责。上诉人关于被上诉人属于行政不作为的主张不能成立，本院不予支持，

原审法院在尚未否定吴**当事人身份的情况下对其本人及配偶进行调查所作的笔录，不属于《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条规定的调取证据的情形，上诉人关于原审法院该调查笔录未经双方当事人质证不能作为定案依据的主张，本院不予支持。在本案生效裁判作出前，原审法院判决尚未生效，因此对吴**的上诉人身份本院予以列*。但没有充分证据表明吴**向被上诉人区政府提出了查处的申请，并提起了本案原审诉讼，其上诉主张依法不能成立，本院不予支持。

综上，原审法院判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，程序合法。上诉人吴**、吴**的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费50元，由上诉人吴**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二日