梁**与巨野县发展和改革局行政批准二审行政判决书

审理经过

上诉人梁**因诉被上诉人巨野县发展和改革局建设项目行政核准一案，不服巨野县人民法院（2014）巨行初字第189号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭审理了本案。上诉人梁**的委托代理人梁**、梁**，被上诉人巨野县发展和改革局的委托代理人罗**、解恒召，一审第三人郓城县**有限公司的委托代理人尹*、许**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本案行政争议形成过程如下：2014年3月25日，被告巨野县发展和改革局作出巨发改审批（2014）23号关于郓城县**有限公司巨野凯旋新城商住小区建设项目的核准意见，该核准意见的主要内容是：一、同意你公司新建巨野凯旋新城商住小区建设项目。二、建设地点和用地数量：项目建设地点位于巨野县北邻人民路，南邻青年路，西邻招商街，东邻新华路。该项目占地面积182278平方米。三、建设规模：项目总建筑面积583968.81平方米。四、总投资和资金来源：该项目总投资136872万元，建设资金全部由你公司自筹解决。五、建筑节能：要严格按照国家节能设计标准、采用节能环保材料等措施进行实施。六、要严格按照项目招标方案、核准意见进行招标。七、本核准文件有效期2年。上诉人梁**不服，提起诉讼，请求撤销该核准意见。

一审法院查明

一审法院审理查明：2014年1月24日，第三人郓城县**有限公司作出郓金字（2014）第001号关于申请巨野凯旋新城商住小区建设项目立项的报告，向被告巨野县发展和改革局申请项目立项，并提交了2013年12月山东博**限公司作出的郓城县**有限公司巨野凯旋新城商住小区建设项目申请报告，2014年2月1日巨野县国土资源局作出的巨国土资函字（2014）2号关于巨野凯旋新城商住小区项目用地的预审意见，巨野县国土资源局与第三人签订的四份电子监管号为00645、00655、00665、00633号国有建设用地使用权出让合同，2014年3月11日菏泽市环境保护局作出的菏环审（2014）17号凯旋新城建设项目环境影响报告书的批复，2013年6月19日巨野县规划管理局作出的巨规设字（2013）第39号规划设计条件，2014年1月21日菏**震局作出的菏震审（2014）安012号建设项目抗震设防要求审核意见书等材料。经被告巨野县发展和改革局审查，符合申请条件。2014年3月25日，被告巨野县发展和改革局作出巨发改审批（2014）23号关于郓城县**有限公司巨野凯旋新城商住小区建设项目的核准意见。原告不服，向巨野县人民政府申请复议，巨野县人民政府于2014年7月28日作出了巨政复决字（2014）第12号行政复议决定，维持了被告作出的建设项目核准意见。原告不服，提起行政诉讼，请求法院依法撤销被告作出的巨发改审批（2014）23号关于郓城县**有限公司巨野凯旋新城商住小区建设项目的核准意见。

一审法院认为

一审法院认为：

原告梁**的房产在被告巨野县发展和改革局建设项目核准范围内，被告为第三人建设项目的核准与原告梁**有法律上的利害关系，原告梁**提起行政诉讼，具备诉讼主体资格。

《企业投资项目核准暂行办法》第二条规定“国家制订和颁布《政府核准的投资项目目录》（以下简称《目录》），明确实行核准制的投资项目范围，划分各项目核准机关的核准权限，并根据经济运行情况和宏观调控需要适时调整。前款所称项目核准机关，是指《目录》中规定具有企业投资项目核准权限的行政机关。其中，**务院投资主管部门是指国家发展和改革委员会；地方政府投资主管部门，是指地方政府发展改革委（计委）和地方政府规定具有投资管理职能的经贸委（经委）。”《政府核准的投资项目目录》（山东省2013年本）第九条第四款规定“房地产：高档房地产开发建设项目（别墅性质的高档住宅及度假村、单位面积建筑造价高于当地一般民用住宅、写字楼一倍以上）由市级政府投资主管部门核准；其他房地产开发和保障性住房建设项目，按照隶属关系，分别由各级政府投资主管部门核准。”被告巨野县发展和改革局作为巨野县政府投资主管部门，对第三人建设项目核准申请，负有作出建设项目核准的法定职权。根据《企业投资项目核准暂行办法》第八条规定“项目申报单位在向项目核准机关报送申请报告时，需根据国家法律法规的规定附送以下文件：（一）城市规划行政主管部门出具的城市规划意见；（二）国土资源行政主管部门出具的项目用地预审意见；（三）环境保护行政主管部门出具的环境影响评价文件的审批意见；（四）根据有关法律法规应提交的其他文件。”和参照《山东省发展和改革委员会建设项目审批、核准、备案事项受理暂行规定》的相关规定。被告收到涉案建设项目立项的申请材料后，在审查了相关建设项目立项核准材料的基础上，综合考虑到巨野县有关发展规划、产业政策、投资方向及投资规模等因素，作出被诉的建设项目核准意见，符合相关法规、规章等规范性文件的规定，并无不当。

关于原告提出3号和6号证据是申请后作出并提交的材料，程序违法的问题。被告提供的3号证据项目用地的预审意见和6号证据凯旋新城建设项目环境影响报告书的批复，是在被告作出该建设项目核准意见前提交的材料，不影响被告作出具体行政行为的合法性，其主张理由不能成立。

关于原告提出6号证据凯旋新城建设项目环境影响报告书的批复已申请复议还没有结果，不能作为核准的依据的问题，虽然6号证据对于被诉的核准意见而言是在先的行政行为之一，但其作出后具有公定力和确定力。该环境影响报告书的批复被依法撤销或确认违法前，仍然具有法律效力。被告作出该建设项目核准意见不需要以行政复议的结果为依据，即使该批复被依法撤销或确认违法，原告的合法权益仍有救济途径，其主张不能成立。

关于原告提出被告作出核准意见没有告知原告，没有给原告陈述和申辩的权利，程序违法的问题。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”第四十六条规定“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”原告与被告的行政许可行为是否具有直接关系他人重大利益的情形应由被告依法确认，被告作出被诉具体行政行为是否需要告知原告，是否需要听证应由行政机关根据核准意见所涉及有关利益情况自行决定，属于行政机关的行政自由裁量权，被告未将行政许可事项告知原告，并不违反法律强制性规定，原告的陈述理由不能成立，本院不予采纳。

关于原告提出被告的建设项目是商业开发，不属于公共利益的问题。被告许可建设项目系旧城改造，是政府按照有关规定对基础设施落后地段进行旧城区改建项目，该项目应当属于公共利益。原告没有提供证据证明其主张，本院不予采纳。

关于原告提出签订的国有建设用地使用权出让合同违法的问题。巨野县国土资源局公开出让该地块国有建设用地使用权，报巨野县人民政府批准后组织实施的，通过挂牌竞得的方式与第三人签订了国有建设用地使用权出让合同，并不违反法律法规强制性的规定。原告辩解的理由不成立，本院不予采纳。

关于原告提出被告作出建设项目核准意见后没有向社会公布程序违法的问题。《企业投资项目核准暂行办法》第十一条第一款规定“项目核准机关应在受理项目申请报告后20个工作日内，做出对项目申请报告是否核准的决定并向社会公布，或向上级项目核准机关提出审核意见。……”被告作出建设项目核准意见后应当向社会公布或向上级项目核准机关提出审核意见，经查被告作出核准意见后，于2014年3月27日通过巨野县行政审批管理系统网将核准意见向社会予以公布，被告虽未在法定期限内提交该证据，存有瑕疵，本院予以严肃指正，但不影响被诉行政行为实体结果的正确性，原告辩解的理由不成立，本院不予支持。

综上，原告梁**要求撤销被告巨野县发展和改革局作出的巨发改审批（2014）23号《关于郓城县**有限公司巨野凯旋新城商住小区建设项目的核准意见》，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告梁**请求撤销被告作出的巨发改审批（2014）23号关于郓城县**有限公司巨野凯旋新城商住小区建设项目的核准意见的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人梁**上诉称：被上诉人核准的项目是用于商业开发，并非为了公共利益，一审法院却错误地认定其为公共利益，属事实认定错误。根据《中华人民共和国行政许可法》第四十六条、第四十七条的规定，行政许可事项直接关系他人重大利益的，应进行告知，听取意见，并举行听证。被上诉人作出核准意见前未向上诉人履行告知程序及举行听证，未向公众征求意见，也未进行社会稳定风险评估，属程序违法。被上诉人的核准行为严重侵犯了上诉人的陈述申辩权、知情权，程序严重违法。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人巨野县发展和改革局答辩称：上诉人把利用企业资金实施公共利益当作商业开发，是对为公共利益而进行旧城改造的曲解。被上诉人作出的行政行为完全符合法定程序，对涉案旧城区实施改造项目并非法律法规明文规定实施行政许可应当听证的事项，被上诉人认为普通的公共利益项目且不损害他人重大利益，未将许可事项告知，并不违反法律的强制性规定。至于立项的社会稳定风险评估问题，根据菏泽市发展和改革委员会（2014）183号文件，并非被上诉人立项核准的必经程序。一审判决驳回上诉人的诉讼请求是完全正确的，请求二审驳回上诉，维持原判。

一审第三人郓城县**有限公司没有向本院提交答辩状，其庭审中答辩称：一、根据**务院关于投资体制改革的规定及山东省投资核准的项目目录，涉案项目应由被上诉人核准。被上诉人受理申报后依法进行了审查，作出核准意见，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法律程序。二、上诉人对《行政许可法》第四十六条、第四十七条的理解有误，根据国**改委的相关规定及山**改委关于企业投资实施核准制暂行办法的通知以及山**改委建设项目审批备案事项暂行规定，发展改革部门在进行项目核实审查时并无听证的强制性规定。三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

二审庭审中确定的审理重点问题是：被上诉人巨野县发改局所作出的巨发改审批（2014）23号核准意见是否合法。

针对审理重点问题，各方当事人仍坚持一审时所举证据及证明目的。

当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在庭审中进行了质证。本院认可一审对证据的认定。

本院查明

经审理查明：本院认可一审审理查明的事实。另查明，核准意见下发后，巨野县人民政府于2015年1月5日作出巨政字（2015）2号《关于对南观杨片区梁**房屋暂不予征收的批复》。而上诉人梁**在二审庭审中表示知道该批复，但又主张，房屋暂不予征收但土地还在征收范围之内，如果不予征收那征收的红线图应作出修改。同时，上诉人在二审庭审中还表示，愿意其房屋被征收。

本院认为

本院认为：根据《企业投资项目核准暂行办法》及《政府核准的投资项目目录》（山东省2013年本）的规定，被上诉人巨野县发展和改革局作为巨野县政府投资主管部门，对一审第三人郓城县**有限公司建设项目核准申请，具有项目核准的权限。一审第三人郓城县**有限公司作为巨野凯旋新城商住小区建设项目的项目申报单位，根据《企业投资项目核准暂行办法》第五条、第八条的规定向被上诉人巨野县发展和改革局提交了建设项目立项的报告、建设项目申请报告，并附送了巨野**理局作出的巨规设字（2013）第39号规划设计条件、巨野县国土资源局作出的巨国土资函字（2014）2号关于巨野凯旋新城商住小区项目用地的预审意见、菏泽**护局作出的菏环审（2014）17号关于郓城县**有限公司凯旋新城建设项目环境影响报告书的批复及其他有关文件。被上诉人巨野县发展和改革局经审查后，作出巨发改审批（2014）23号《关于郓城县**有限公司巨野凯旋新城商住小区建设项目的核准意见》，主要证据充分，其核准同意巨野凯旋新城商住小区建设项目，并明确了该建设项目的建设地点、用地数量、建设规模、总投资和资金来源意见等内容，并无不当。被上诉人巨野县发展和改革局作出核准意见后，在巨野县行政审批管理系统网向社会予以了公布。关于上诉人梁**主张被上诉人作出核准意见前未向上诉人履行告知程序及举行听证，未向公众征求意见，也未进行社会稳定风险评估，属程序违法的问题，根据《中华人民共和国行政许可法》第四十六条的规定，被上诉人对是否向社会公告并举行听证有依法判断并决定的权利，因此，不能认定被上诉人的行为违反法律的规定。关于社会稳定风险评估问题，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估…”。因此，在房屋征收决定作出前，建设项目立项前，就应由市、县级人民政府进行社会稳定风险评估。而《企业投资项目核准暂行办法》并没有相应的规定和要求，且该建设项目是政府对基础设施落后地段进行旧城区改建项目，显然涉及公共利益的需要，范围内的被征收人也已大多搬迁完毕，上诉人梁**主张被上诉人巨野县发改局没有进行社会稳定风险评估属程序违法的主张，于法无据，本院不予支持。综上，被上诉人巨野县发展和改革局所作出的巨发改审批（2014）23号《关于郓城县**有限公司巨野凯旋新城商住小区建设项目的核准意见》，并无不当，一审判决驳回上诉人梁**诉请撤销巨发改审批（2014）23号核准意见的诉讼请求是正确的，依法应予维持。上诉人梁**的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人梁**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十三日