南阳**村信用合作联社、南阳市**限公司、南阳市人民政府机关事务管理局、南阳**理局为房产抵押登记行政管理纠纷一案二审行政判决书

审理经过

上诉人南阳**村信用合作联社、南阳市**有限公司、被上诉人南阳市人民政府机关事务管理局、南阳**理局为房产抵押登记行政管理纠纷一案，不服南阳**民法院作出的（2012）宛龙行初字104号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人南阳**村信用合作联社的委托代理人杜**，南阳市**有限公司的委托代理人艾**，被上诉人南阳市人民政府机关事务管理局的委托代理人毕献星，被上诉人南阳**理局的委托代理人钟*、郭*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

南阳市卧龙区人民法院一审查明：南阳宏昌节能产品有限责公司是经南阳**管理局登记注册的企业，法定代表人为艾**，该公司后因未及时年检被注销。该公司拥有位于滨河路西侧面积为12823.70平方米宛市国用（97）字第00289号国有土地使用权证。1997年7月22日南阳宏**限责公司成立，股东为艾**、赵**和梁**，法定代表人为艾**。后因该公司未进行年检被吊销营业执照。南阳市**有限公司于2002年4月15日成立，股东为艾**、李**和艾**，法定代表人为董事长艾**。2012年6月13日，南阳市**有限公司进行变更登记，将全部资产800万元转让给李**和李**，其中李**持有700万元股份并担任法定代表人。1999年9月14日南阳**员会作出《关于对集资建设市政府机关经济适用房滨河路住宅小区可行性报告的批复》【计投资（1999）298号】。1999年12月14日南阳宏**限责任公司（甲方）、南阳市人民政府机关事务管理局（乙方）和中国**阳分行市区支行（丙方）签订《关于联合建设“市政府滨河路住宅小区”合同》，甲方以其所有的南阳宏昌节能产品有限责公司宛市国用（97）字第00289号国有土地使用权证载土地作价818.984万元投入，乙方协调各职能部门办理所需手续并组织用房户集资，丙方监督基建资金流向及使用。本项目所获纯利按甲方七、乙方三分成，门面房建成后也按此分配。2001年4月5日南阳市规划局向原告颁发了1-4号住宅楼的宛市规管字（2001）第044号建设工程规划许可证和5-7号住宅楼的宛市规管字（2001）第045号建设工程规划许可证，2001年8月28日南阳**员会向原告颁发了编号4190120012202501、证号2001-98-99和100-101的建设工程施工许可证。原告于2001年2月14日、2001年8月21日分别与南阳市宛**工程公司、南阳**总公司和南阳市**有限公司分别签订了建设工程施工合同。2001年10月10日由曹**、艾**、马**、温*和杜**参加的《小区建设领导小组会议纪要》中，有“甲方给乙方100万元管理费，小区造价不变，亏盈均由宏**司承担”的记载。2002年6月22日南阳市**有限公司与本案另一第三人南阳市宛城区农村信用合作联社下属的南阳市**信用合作社签订贷款金额为200万元流资、期限一年的贷款合同，并于同日签订了抵押担保借款合同，抵押权人为南阳市宛城区农村信用合作联社，抵押人为南阳市**有限公司，抵押人用与原告共同开发的、位于滨河路西侧的市政府滨河路住宅小区1、5和7号楼一、二层共计1301.3l平方米门面房作抵押。以南阳?阳资产评估事务所2004年6月10日宛?评字（2004）第50号资产评估报告评估价值3909980元以及上述抵押门面房占用范围的土地使用权一并抵押，为上述200万元贷款进行担保。2004年6月24日，南阳市**信用合作社与南阳市**有限公司共同向被告南**管理局申请在建工程抵押登记。提交有南阳市房屋他项权（抵押权、典权）登记申请表、抵押担保借款合同（该合同第十一条其他约定事项涉及抵押房产的建设用地规划许可证的编号显示空白）、贷款合同、资产评估报告及证明材料、宛市国用（97）字第00289号国有土地使用权证、南阳**市规管字（2001）第044、045号南阳市建设工程规划许可证，南阳**员会向原告颁发的编号41290120012202501、证号2001-98-99-100-101的建设工程施工许可证、南阳**员会计投资（1999）298号投资立项批复文件、建设工程施工合同、联建住宅小区合同书、2004年6月23日南阳市**有限公司《关于董事会同意和南阳市人民政府机关事务管理局合作开发的滨河路住宅小区的1、5、7号楼1-2层门面房作为抵押物向宛城区金华农村信用社贷款200万元的决议》、2004年6月23日南阳市**信用合作社关于土地来源和工程进度的说明两份、南阳市**信用合作社与鸿**司共同说明两份、以及经办人员身份证件和委托书等，被告受理审查上述材料后，在二位第三人递交的抵押担保借款合同、贷款合同上记载了“该合同已在我处抵押登记宛市房字第041104号，抵押房屋在抵押期间竣工的，抵押权人在房屋所有权人领取《房屋所有权证》后，应重新办理抵押权登记”的内容后，作出宛市房字第041104号在建工程抵押登记。2012年6月南阳市卧龙区人民法院在执行申请执行人南阳**总公司与被执行人南阳市人民政府机关事务局建筑工程合同纠纷案查封涉及本案的门面房时，发现该门面房已作抵押登记。原告得知后诉至南阳市卧龙区人民法院，要求撤销被告南阳市**市房字第041104号在建工程抵押登记。

一审法院认为

南阳**民法院认为：《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产。以不转移所有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”第二十八条规定：“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工程竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量。”根据原、被告提供的南阳市计划委员会计投资（1999）298号投资立项批复文件、南阳**市规管字（2001）第044、045号南阳市建设工程规划许可证、南阳**员会41290120012202501、证号2001-98-99-100-101的建设工程施工许可证，以上证载权利人为原告南阳市人民政府机关事务管理局。即使关于联合建设“市政府滨河路住宅小区”合同（甲、乙和丙三方）和2001年10月10日的会议纪要属实，对“市政府滨河路住宅小区”抵押登记亦需经权利人同意。作为抵押权人的南阳市宛城区金华农村信用合作社明知涉及抵押的门面房未取得建设工程用地许可证，提供不真实的二方联建合同，并且提供作为合作开发建设土地投资的依据证明，致使被告依据材料作出在建工程抵押登记行为。第三人南阳市宛城区农村信用合作联社所属的金华农村信用合作社明知建房相关许可手续为原告，仍然认同并申请被告对在建房屋进行抵押登记，对该抵押登记的办理存在过错。被告在审查该抵押登记中未尽到审核义务，侵犯了原告的合法权利，原告具备提起行政诉讼的主体资格。故原告请求撤销该抵押登记的诉讼请求合法，应予支持。被告和第三人所述与事实不符，故不予认定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，判决：撤销被告南阳市**市房字第041104号在建工程抵押登记。案件受理费50元，由被告负担。

上诉人诉称

上诉人南阳**村信用合作联社不服一审法院判决，上诉称：1、一审法院判决歪曲事实，裁判理由错误，程序违法。南阳市人民政府机关事务管理局对涉案建筑物不享有国有土地使用权。本案抵押登记的在建工程名为联合开发，实则是常见的定向开发，南阳市人民政府机关事务管理局对整个工程并没有投资，且南阳市人民政府机关事务管理局在收取100万管理费后，对涉案建筑物已不具有产权。2、一审判决适用法律不当。一审判决依据《城市房地产抵押管理办法》作为判决撤销抵押登记的法律依据错误。《城市房地产抵押管理办法》并非法律，根据当事人契约自由原则，本案抵押登记行为不违反法律的强制性规定，抵押人以自己享有的土地使用权、财产权抵押并依法登记，应受法律保护。综上所述，请求二审法院依法撤销一审法院判决，驳回一审原告南阳市人民政府机关事务管理局的起诉。

上诉人南阳市**有限公司的上诉理由及请求与上诉人南阳市宛城区农村信用合作联社相一致。

被上诉人辩称

被上诉人南阳市人民政府机关事务管理局答辩称：1、南阳市人民政府机关事务管理局具有原告诉讼主体资格，是本案涉案工程项目的建设方。2、南阳**村信用合作联社是长期从事财产权经营业务的金融机构，应熟知涉及财产所有权的法律法规，但本案中南阳**村信用合作联社在办理贷款和抵押登记过程中，在相关材料不符合法律规定的情况下，出具愿意承担责任的文书，违法办理贷款和抵押，该法律后果和风险只能由南阳**村信用合作联社承担。请求二审法院驳回二上诉人的上诉，维持一审法院判决。

被上诉人南阳**理局答辩称：南阳市人民政府机关事务管理局一审起诉的诉讼理由缺乏事实和法律依据，本案被诉在建工程抵押登记行为不存在重大过错，请求二审法院查明事实，依法裁判。

本院查明

本院二审查明：南阳宏昌节能产品有限责公司是经南阳**管理局登记注册的企业，法定代表人为艾**，该公司后因未及时年检被注销。该公司拥有位于滨河路西侧面积为12823.70平方米宛市国用（97）字第00289号国有土地使用权证。1997年7月22日南阳宏**限责公司成立，股东为艾**、赵**和梁**，法定代表人为艾**，该公司后因未进行年检被吊销营业执照。南阳市**有限公司于2002年4月15日成立，股东为艾**、李**和艾**，法定代表人为董事长艾**。2012年6月13日，南阳市**有限公司进行变更登记，将全部资产800万元转让给李**和李**，其中李**持有700万元股份并担任法定代表人。1999年9月14日南阳**员会作出《关于对集资建设市政府机关经济适用房滨河路住宅小区可行性报告的批复》【计投资（1999）298号】。1999年12月14日南阳宏**限责任公司（甲方）、南阳市人民政府机关事务管理局（乙方）和中国**阳分行市区支行（丙方）签订《关于联合建设“市政府滨河路住宅小区”合同》，甲方以南阳宏昌节能产品有限责公司宛市国用（97）字第00289号国有土地使用权证所载土地作价818.984万元投入，乙方协调各职能部门办理所需手续并组织用房户集资，丙方监督基建资金流向及使用。本项目所获纯利按甲方七、乙方三分成，门面房建成后也按此分配。2001年4月5日南阳市规划局向南阳市人民政府机关事务管理局颁发了1-4号住宅楼的宛市规管字（2001）第044号建设工程规划许可证和5-7号住宅楼的宛市规管字（2001）第045号建设工程规划许可证，2001年8月28日南阳**员会向南阳市人民政府机关事务管理局颁发了编号4190120012202501、证号2001-98-99和100-101的建设工程施工许可证。2001年10月10日由曹**、艾**、马**、温*和杜**参加的《小区建设领导小组会议纪要》中，有“甲方给乙方100万元管理费，小区造价不变，亏盈均由宏**司承担”的记载。2002年6月22日南阳市**有限公司与南阳市**合作联社下属的南阳市**信用合作社签订贷款金额为200万元流资、期限一年的贷款合同，并于同日签订了抵押担保借款合同，抵押权人为南阳市**合作联社，抵押人为南阳市**有限公司。南阳市**有限公司以位于滨河路西侧的南阳市人民政府滨河路住宅小区1、5和7号楼一、二层共计1301.3l平方米门面房以及占用范围的土地使用权一并抵押，为上述200万元贷款进行担保。2004年6月24日，南阳市**信用合作社与南阳市**有限公司共同向南**管理局申请在建工程抵押登记。提交有南阳市房屋他项权（抵押权典权）登记申请表、抵押担保借款合同、贷款合同、资产评估报告及证明材料、宛市国用（97）字第00289号国有土地使用权证、南阳**市规管字（2001）第044、045号南阳市建设工程规划许可证，南阳**员会颁发的编号为41290120012202501、证号为2001-98-99-100-101的建设工程施工许可证、南阳**员会计投资（1999）298号投资立项批复文件、建设工程施工合同、联建住宅小区合同书、2004年6月23日南阳市**有限公司《关于董事会同意和南阳市人民政府机关事务管理局合作开发的滨河路住宅小区的1、5、7号楼1-2层门面房作为抵押物向南阳市宛城区金华农村信用社贷款200万元的决议》、2004年6月23日南阳市**信用合作社关于土地来源和工程进度的说明两份、南阳市**信用合作社与鸿**司共同说明两份、以及经办人员身份证件和委托书等，南阳**理局受理并审查上述材料后，在申请人递交的抵押担保借款合同、贷款合同上记载了“该合同已在我处抵押登记宛市房字第041104号，抵押房屋在抵押期间竣工的，抵押权人在房屋所有权人领取《房屋所有权证》后，应重新办理抵押权登记”的内容后，作出宛市房字第041104号在建工程抵押登记。2012年6月，南阳市人民政府机关事务管理局得知涉案门面房已作出抵押登记，后诉至南阳市卧龙区人民法院，要求撤销南阳**理局宛市房字第041104号在建工程抵押登记。

本院认为

本院认为：（一）《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定“人民法院审理行政案件，参照**务院部、委根据法律和**务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经**务院批准的较大的市的人民政府根据法律和**务院的行政法规制定、发布的规章。”中华**建设部令第98号《城市房地产抵押管理办法》（2001年8月15日）作为本案被诉抵押登记行为的依据，在本案审理过程中应当予以参照适用。（二）本案被诉抵押登记行为事实不清、证据不足，依法应予撤销。作为被诉抵押登记行为证据的《关于联合建设“市政府滨河路住宅小区”合同》、2001年10月10日《小区建设领导小组会议纪要》、相关建设工程规划许可证、建设工程施工许可证均涉及到南阳市人民政府机关事务管理局，南阳**理局在未进行认真调查审核的情况下，认定南阳市**有限公司为本案诉争房产的合法抵押人，明显未尽审慎审查义务，属于认定事实不清。（三）一审判决对一审原告提交的有关证据在认定时存在程序方面的瑕疵，但不对案件实体裁判产生影响，本院在二审查明事实部分予以纠正。

综上所述，一审法院裁判结果适当，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉人南阳市宛城区农村信用合作联社、南阳市**有限公司的上诉，维持南阳市卧龙区人民法院（2012）宛龙行初字第104号行政判决。

本案二审诉讼费50元，由上诉人**农村信用合作联社、南阳市**有限公司各自负担25元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一二年十二月三日