付**与武汉市黄陂区城市管理执法局不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人应承恒因付*生诉武汉市黄陂区城市管理执法局（下简称黄陂城管局）不履行法定职责一案，不服武汉市黄陂区人民法院（2014）鄂黄陂行初字第00022号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人应承恒及其委托代理人罗**、陈**，被上诉人付*生的委托代理人蔡千年，被上诉人武汉市黄陂区城市管理执法局的委托代理人曾*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，1998年10月原黄陂县滠**管理办公室给应**颁发了位于原黄陂县某镇某村某队建设面积为150㎡，用地面积为75㎡的鄂（滠）村建规字第98-020号村镇规划选址意见书，应**向南**委会缴纳了建房手续费后，2002年1月动工建设，2003年3月房屋建成。2004年10月付顺*以上述房屋建在其承包土地上为由，向法院提起民事诉讼，经过一审、二审和再审，法院确认应**的房屋建在付顺*承包的土地上。2005年9月至10月期间，应**又在原有的房屋上加盖两层。2006年因付顺*提起行政诉讼，法院依法撤销了1998年10月原黄陂县**划办公室给应**颁发的鄂（滠）村建规字第98-020号村镇规划选址意见书。2013年1月28日，黄陂城管局向应**下达了陂城管拆决字（2013）第01027号违法建设限期拆除决定书，认定应**未取得建设工程规划许可证进行建设，根据《城乡规划法》第四十条、第六十四条和《查处办法》第二十一条的规定，限应**2013年2月8日之前自行拆除位于黄陂区滠口街某村某组地段的房屋。逾期不拆除的，将依法强制拆除。应**不服向武汉市城市管理执法局申请复议。2013年5月10日，武汉市城市管理执法局维持了黄陂城管局作出的陂城管拆决字（2013）第01027号限期拆除决定。应**至今未自行拆除其违法建筑，黄陂城管局也未实施强制拆除。

一审法院认为

原审法院认为，应**的违法建筑建设在付顺生承包的土地上，付顺生有权向本院提起诉讼，具备合法的诉讼主体资格。《查处办法》第二十一条规定，城市管理执法部门对发现未取得建设工程规划许可证建设的建筑物，应当责令当事人在规定的限期内自行拆除，需要强制拆除的，应当予以公告，限当事人自行拆除。当事人不自行拆除的，城市管理执法部门可以依法强制拆除。城市管理执法部门作为法规授权查处违法建设和强制拆除违法建筑的法定部门，应依职权主动履行职责。黄**管局2013年1月28日向应**下达了违法建设限期拆除决定书后，在未自行拆除的情况下，无论付顺生是否提出申请，黄**管局均应履行强制拆除的法定职责。付顺生请求法院判决黄**管局依法履行强制拆除应**违法建筑法定职责的诉讼请求，事实清楚，于法有据，原审法院予以支持。黄**管局虽已经向应**下达了违法建设限期拆除决定书，但在限期拆除决定书生效后未强制拆除，法定职责未履行完毕，其辩称已经履行法定职责的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第三项之规定，判决黄**管局自本判决生效之日起60日内，依法履行拆除应**位于武汉市黄陂区某街某村占地面积为75㎡的违法建筑。案件受理费50元，由黄**管局负担。

上诉人诉称

上诉人应承恒不服原审判决向本院提起上诉称，上诉人在1998年取得村镇规划选址意见书并交纳了建房手续费后才动工建设，选址意见书的取得合法、真实、有效，没有违反法律规定。2006年选址意见书被撤销，不是上诉人的原因，上诉人无任何过错。在未对房屋位置与承包土地进行勘察测量的情况下，不能凭付顺生所称就认定侵犯其权益，上诉人的房屋不应认定为违法建筑。一审被告与原告均由同一律师事务所代理，违反相关法律规定，损害当事人权益，一审程序违法。请求二审撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人黄陂城管局答辩称，我局在2013年对该违法建设立案后，经调查其没有取得建设工程规划许可证，且被上诉人的建房选址意见书已经法院判决撤销，所以上诉人的房屋应认定为违法建筑。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人付顺*答辩称，上诉人房屋的选址意见书于2006年经黄**法院生效判决撤销，其房屋是违法建设。认定违法建设经过了勘察测量。一审中黄陂城管局中有一个代理人并不是律师，而且一审法院也征求了原告与被告的意见，均对委托代理的律师无异议。一审认定事实清楚，适用法律恰当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

一审原告、被告及第三人向一审法院提交的证据及法律依据均已移送本院，一审对证据的认定正确，本院予以确认。根据有效证据，本院查明事实与一审相同。

本院认为

本院认为，根据《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条，被上诉人黄**管局具有对辖区内违法建设进行查处的法定职责。上诉人应**主张其涉案房屋合法的依据是其1998年取得的《村镇规划选址意见书》。因黄陂区人民法院已生效的（2006）陂行初字第9号行政判决已撤销该选址意见书，且该房屋无其他文件证明其合法性，因此应视为该房屋无合法手续。黄**管局认定该房屋为违法建设并责令其自行拆除符合法律规定。但该局在2013年1月28日对应**下达违法建设限期拆除决定书后，在应**不自行拆除的情况下，至今未将房屋拆除，属怠于履行法定职责。一审法院认为黄**管局未履行法定职责，并判决其限期履行拆除涉案违法建设的职责并无不当。本案原审原、被告的代理律师来自同一律师事务所系双方认可，该代理行为对涉案违建房屋的认定不产生影响，不损害应**的合法权益。因此，上诉人应**认为其房屋不是违法建设，一审程序违法，损害当事人权益的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人应承恒负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十五日