冯**与武汉市**监督管理局一审行政判决书

审理经过

原告冯**诉被告武汉市**监督管理局食品行政回复一案，向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月11日受理后，依法向被告武汉市**监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书等相关法律文书，并组成由代理审判员杨*担任审判长，人民陪审员刘**、夏**参加的合议庭，于2015年3月18日公开开庭进行了审理。原告冯**，被告武汉市**监督管理局的委托代理人吴**、沈**到庭参加诉讼。本院应当事人申请组织协调，后因各方意见不统一未果。本案经合议庭评议，现已审理终结。

2014年11月6日，原告冯**向被告武汉市**监督管理局（以下简称区食药监局）邮寄了一份举报信，要求对武汉**有限公司销售“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”进行行政处罚并对其给予相应的举报奖励。被告区食药监局于2015年1月5日作出《关于武汉**有限公司销售涉嫌违法食品的回复》并向原告冯**邮寄送达。

被告区食药监局在法定期限内向本院提交了其作出被诉具体行政行为的证据、依据：一、《信访（举报投诉）受理告知书》（岸食药监信访告知（05001）号）、《关于武汉**有限公司销售涉嫌违法食品的回复》，拟证明被告区食药监局依法对原告冯**的投诉进行了回复并将回复结果依法送达，程序合法，内容适当。二、《关于严肃查处违法生产经营儿童鱼肝油的紧急通知》（食药监办电（2014）8号）、《食品药品监管总局办公厅关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油产品的通知》（食药监办食监三（2014）83号），拟证明有关部门并未对已合法进口的鱼肝油产品作出禁止销售并予以查处的要求。三、调查过程中经销商提供的能够证明产品合法进口的相关材料：1、诺**（中国**限公司《营业执照》、《食品流通许可证》；2、“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”的《出入境检验检疫卫生证书》、《海关进口货物报关单》、《海关进口关税专用缴款书》、《海关进口增值税专用缴款书》；3、武汉**有限公司及武汉**有限公司三九中草药店的《营业执照》、《食品流通许可证》及“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”的采购、销售记录；4、安琪**限公司的《营业执照》、《授权书》。该组证据拟证明“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”是经过国**入境检验检疫机构审批同意后，合法报关、合法进口的食品。四、《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》（国卫办食品函（2014）297号）、国家食**总局新闻发言人颜**就鱼肝油是否可在食品中添加专题答记者问相关资料，拟证明鱼肝油是列入《中华人民共和国药典》的物品，但在经过相关审批（符合保健食品或食品的备案标准）的前提下同样可用于保健食品和食品。五、《进出口食品安全管理办法》（国**总局令第144号），拟证明按照该规章的规定，“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”应当判定合格，并准予销售、使用。六、四份类似案情的已生效判决书：1、北京市西城区人民法院行政判决书（（2013）西行初字第405号）；2、北**二中院人民法院行政判决书（（2014）二中行终字第94号）；3、上海市宝山区人民法院民事判决书（（2014）宝民一（民）初字第4039号）；4、上海**人民法院民事判决书（（2014）沪二中民一（民）终字第2349号）。该组证据拟证明类似案件在其他地区已有多处先例，且均经二审终审。

原告诉称

原告冯**诉称，其于2014年10月7日在武汉**有限公司购买了两瓶由“安琪**限公司”中国总经销的“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”，每瓶单价269元（货币单位人民币，以下均同），共计538元。该鱼肝油的标签中标明其成分含有鳕鱼肝油，该产品无保健食品批准文号，应属普通食品。购买后，原告冯**认为武汉**有限公司所销售的该鱼肝油不符合食品安全标准，故于2014年11月6日向被告区食药监局举报该公司销售不符合食品安全标准的食品。2015年1月5日，被告区食药监局作出《关于武汉**有限公司销售涉嫌违法食品的回复》，称“我局认为举报人举报的‘乐维士挪威鳕鱼肝油’食品合法，依法不能给予被举报人行政处罚”。原告冯**认为该回复不合法：一、国家执法部门三令五申发文查处鱼肝油，因鱼肝油在我国不属于普通食品，有关部门已明令禁止非法生产和销售鱼肝油产品。二、国家法律规定，用非食品原料生产的食品属于禁止生产的食品。三、广州市**管理局向广州市天河区人民法院的“复函”，证明鳕鱼肝油属鱼肝油的一种。四、各地法院对各种进口品牌“鳕鱼肝油”的判决，均判定鱼肝油不符合食品安全标准，销售者应向购买者支付购货款的十倍赔偿。综上，法律法规及国家食品药品监督管理总局的发文均明确，只要是没有取得保健食品批准文号或者药品批准文号在普通食品中添加鱼肝油或鳕鱼肝油的，均属违法。综上所述，原告冯**举报的产品属不符合我国食品安全标准的食品，被告区食药监局应当对被举报产品进行调查后依法作出行政处罚，而其回复颠倒黑白、是非不分，认定被举报产品“合法”与事实不符。原告冯**特向法院提起行政诉讼，请求：1、撤销被告区食药监局于2015年1月5日作出的《关于武汉**有限公司销售涉嫌违法食品的回复》；2、责令被告区食药监局对原告冯**的举报重新作出处理；3、判令被告区食药监局承担本案诉讼费及原告冯**因本案实际产生的交通费。

原告冯**为证明其主张向本院提交了以下证据：1、发票复印件，拟证明原告冯**在武汉**有限公司购买涉案食品；2、涉案食品照片，拟证明购买涉案食品与武汉**有限公司所出具的发票一致；3、举报信，拟证明原告冯**向被告区食药监局举报的事实；4、《关于武汉**有限公司销售涉嫌违法食品的回复》，拟证明被告区食药监局称原告冯**举报的涉案食品是“合法的”；5、《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》（国卫办食品函（2014）297号），拟证明鱼肝油不属于普通食品，不能作为普通食品的原料用于生产；6、《关于严肃查处违法生产经营儿童鱼肝油的紧急通知》（食药监办电（2014）8号），拟证明鱼肝油是被国家食**理总局发文要求查处的产品；7、《食品药品监管总局办公厅关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油产品的通知》（食药监办食监三（2014）83号），拟证明执法部门要求严肃查处违法生产、经营鱼肝油产品的行为；8、《广州市食品药品监管局关于对鱼肝油相关问题调查函的复函》，拟证明“鳕鱼肝油”属于鱼肝油的一种，也是禁止生产和销售的产品；9、法院判决书十份，拟证明各地法院对“鱼肝油”均判决违法；10、《食品药品监管总局办公厅关于含非普通食品原料的食品定性等相关问题的复函》（食药监办食监二函（2014）259号），拟证明鱼肝油不属于普通食品，不能用于生产普通食品；11、北**出入境检验检疫局的《举报回复函》，拟证明即使有卫生证书的进口食品，只要不符合我国法律规定，也应该撤销卫生证书。

被告辩称

被告区食药监局辩称：一、我局对原告冯**的投诉一案进行了细致的调查，认定涉案食品不是违法产品。我局在法定期限内对原告冯**的投诉进行了回复并将回复结果送达原告冯**，程序合法，内容适当。二、“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”是合法的普通食品。1、涉案食品系诺天源（**限公司从美国进口，由安琪**限公司担任全国独家总经销商，系列产品2013年6月由天**海关报关入境，并经天**入境检验检疫局抽样检验合格，发放了《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》，是经过合法行政许可而进口的普通食品。2、2014年3月16日，国家食**总局办公厅以《关于严肃查处违法生产经营儿童鱼肝油的紧急通知》（食药监办电（2014）8号）文件，要求各地依法查处违法生产销售儿童鱼肝油类产品。该文共列举了应予查处的6家企业和10项产品，原告冯**举报的涉案食品不在查处名单之列，且涉案食品并非儿童鱼肝油，不属于该文件的调整范围。3、2014年4月14日，国家**办公厅作出《国家**办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》（国卫办食品函（2014）297号），该文称“鱼肝油是列入《中华人民共和国药典》的物品，在我国无传统食用习惯，不属于普通食品。”从该文表述可知，其一，该文件公布之前，我国并未禁止“鱼肝油作为普通食品原料”；其二，“鱼肝油”具有食品属性，只是我国无传统食用习惯。原告冯**对该文件内容理解有误。4、原告冯**举报的“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”是经过合法行政许可而进口的普通食品，食药监办食监三（2014）83号文件并未对这类食品提出禁止销售或者召回的要求。我局认为，文件未规定并非出于疏忽，而是依据行政法信赖保护原则，没有擅自改变已经生效的行政许可。5、由于上述文件的陆续出台，“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”从一种无争议的合法食品变成有争议的食品，但该食品的瑕疵不足以判定其属于不符合食品安全标准的食品。由于该食品进口许可在先，规范性文件出台在后，根据法不溯及既往原则（且上述文件只是规范性文件而非法律）和《中华人民共和国行政许可法》第八条的规定，我局不宜判定涉案食品为违法产品。三、“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”不是不符合安全标准的食品，没有证据表明涉案食品违反了《中华人民共和国食品安全法》第三章关于食品安全标准的规定。1、国卫办食品函（2014）297号文件表明“鱼肝油”具有食品属性。2、“鱼肝油”可以作为保健食品的原料，保健食品也是食品而非药品。3、涉案食品于2013年6月从美国运到我国海关后，依照我国有关法规，向出入境检验检疫机构申请了送检。2013年7月，出入境检验检疫机构在产品检验合格后，发放了《出入境检验检疫卫生证书》准予其进口。该产品进口检验合格，故符合食品安全标准。四、我国不是判例法国家，广州市各区法院对一些进口品牌鱼肝油的判决书对本案审理没有指导意义。“鱼肝油”并非药品，不适用《中华人民共和国食品安全法》第五十条的规定，我局也向法院提交了其他地区相反判例以支持我局观点。同样，广州市**管理局作出的回函对我局没有指导和管理权，该回函没有证明效力。五、进出口食品安全的监管职责属于国家检验检疫机构，而不是我局，原告冯**是错误的将该义务强加给我局。另，原告冯**的第三项诉讼请求模糊不清，其亦未在庭审时对产生的费用进行举证、质证。综上所述，我局处理举报投诉程序合法、作出的行政行为适用法律法规正确。原告冯**起诉事实理由缺乏依据，请求法院驳回其全部诉讼请求。

经庭审质证，原告冯**对被告区食药监局提交的证据发表如下质证意见：对证据一，真实性和回复的程序无异议，对回复内容的合法性有异议。对证据二，真实性无异议，证明目的有异议，认为该证据恰好证明了鱼肝油不能生产和销售，进口鱼肝油也应该遵守我国的法律规定。对证据三，《出入境检验检疫卫生证书》的真实性无法核实，证明目的也有异议，该证书只能证明涉案食品符合卫生标准，不能证明其符合食品安全标准；对证据3中其他材料的真实性没有异议。对证据四，国卫办食品函（2014）297号文件的真实性认可，新闻报道不能作为证据，对报道内容的真实性无法核实，对证明目的亦有异议，认为不属于普通食品的物品就不能作为普通食品的生产原料。涉案食品不是保健食品或药品，就是普通食品，而鱼肝油不能用于普通食品的生产。对证据五，该法律依据的证明目的有异议，检验检疫机构的卫生证书不能证明涉案食品符合食品安全标准，只能证明其符合卫生标准。对证据六，与本案无关，且判决书中没有标明鱼肝油合法。

经庭审质证，被告区食药监局对原告冯**提交的证据发表如下质证意见：对证据1、2、3、4，无异议。对证据5，认为仅系一份规范性文件，且其颁布日期在涉案食品依法进口之后，其颁布后被告区食药监局亦未接到有关部门要求召回涉案食品的通知，涉案食品进口时经过检验检疫机构审查并许可，被告区食药监局无法撤销该生效行政许可。对证据6，真实性无异议，证明目的有异议，认为无法证明涉案食品是不合格的食品。对证据7，真实性无异议，恰好能证明该文件是对国内生产鱼肝油的禁止性规定，且该文件是在涉案食品进口之后颁布的，其时销售者已经取得行政许可，不允许其销售必须撤销对应的行政许可，但被告区食药监局不具备撤销其他机关已经生效行政许可的职权。对证据8，认为仅系其他案件的一份证据，是对咨询函的回复，是否采信由法院认定，该证据在本案没有证明效力。对证据9，所有判决书均是广东省地方基层人民法院的判决书，且全部为复印件，无法发表质证意见。对证据10，真实性无异议，证明目的有异议，涉案食品是否是普通食品并不重要，只要涉案食品依法经过审批就是合法的，可以流通和销售。涉案食品的监管主体不是被告区食药监局，而是进出口检验检疫机构。如果涉案食品不符合卫生标准、食品安全标准，出入境检验检疫机构不会许可其进口。涉案食品的安全已由检验检疫机构进行定性，相关证照也是齐全的，在此基础上被告区食药监局才对其作出合法性认定。对证据11，与本案无关，但恰好可以证明被告区食药监局没有撤销该类行政许可的权力，在行政许可被有权机关依法撤销前，被许可的食品就是合法的。

本院对被告区食药监局提交的证据综合审查后认为：证据1真实、来源合法，能够证明被告区食药监局依法受理原告冯**的投诉，并在法定期限内作出回复。证据2系规范性文件。证据3真实、来源合法，能够证明涉案食品的进口手续及进口商、经销商的资质。证据4中，国卫办食品函（2014）297号文件系规范性文件；关于国家食品药品监督管理总局新闻发言人颜**的新闻报道真实、来源合法。证据5系**务院部门规章。证据6与本案被诉行政行为没有法律上的关联性。

本院对原告冯**提交的证据综合审查后认为：证据1、2、3、4真实、来源合法，能够证明原告冯**的诉讼主体资格及其投诉的对象、内容和被告区食药监局的回复内容。证据5、6、7、10系规范性文件。证据8、9、11与本案被诉行政行为无法律上的关联性。

本院查明

经审理查明，原告冯**于2014年10月7日从武汉市三**九中草药店购买了两瓶“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”。因该胶囊中含有鳕鱼肝油成分，原告冯**认为其违反了国家有关部门的禁止性规定，故于2014年11月6日向被告区食药监局寄交了一份举报信，要求对武汉**有限公司销售“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”进行行政处罚，将处罚结果书面向其反馈并给予其相应的举报奖励。被告接到举报信后，于当月13日即作出受理告知书并向原告冯**邮寄送达。2015年1月5日，被告区食药监局针对原告冯**的举报向其作出《关于武汉**有限公司销售涉嫌违法食品的回复》，告知根据《进出口食品安全管理办法》的规定，涉案食品合法，不能给予被举报人行政处罚，对于要求给予举报奖励的请求亦不予支持。原告冯**不服该回复，诉至本院，诉请如前。

另查明，“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”于2013年6月23日从美国进口到天**海关，于同年7月1日由天**入境检验检疫局实施进口食品检验。2013年7月10日，天**入境检验检疫局出具编号为120000113073958的《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》，认定涉案食品符合我国食品卫生要求，标签经审核合格，须加贴合格的中文标签后，方可销售。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第五条的规定，被告区食药监局具有本区域内的食品安全监督管理职责。接到原告冯**的举报后，被告区食药监局依法进行了受理并在法定期限内以书面形式向原告冯**进行了告知。经过调查、审核之后，被告区食药监局办结原告冯**的举报并向其作出了回复，上述办理程序符合《食品药品投诉举报管理办法（试行）》的规定。

根据《中华人民共和国食品安全法》第二十二条的规定：“**务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准。本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品。”《进出口食品安全管理办法》第八条对进口食品的安全标准作出了上述同样规定。因鱼肝油目前尚无食品安全国家标准，“乐维士挪威鳕鱼肝油软胶囊”经检验检疫机构实施进口食品检验后认定符合我国食品卫生要求，符合前述条款规定的情形。《中华人民共和国食品安全法》第六十二条、《进出口食品安全管理办法》第十八条规定，进口的食品应当符合我国食品安全国家标准。进口食品经检验检疫合格的，由检验检疫机构出具合格证明，准予销售、使用。武汉**有限公司作为具有相应工商营业执照和食品流通许可的企业，在涉案食品经检验检疫机构检验合格后销售该食品并不违反法律、法规的禁止性规定。被告区食药监局告知原告冯**其不能给予被举报人行政处罚的结论并无不当，其提交的证据可以证明其所作答复合法。

原告冯**认为国家卫生和计划生育委员会办公厅及国家食**总局办公厅已下发相关文件认定鱼肝油在我国不属于普通食品，对于违法生产经营鱼肝油产品的行为要严厉查处，故被告区食药监局答复违法。但涉案食品在相关文件下发前已经检验检疫机构制发卫生证书，系被许可销售、使用的食品。在该行政许可被依法撤销前，其内容应被推定为合法有效。如因有关部门下发文件即由基层监管部门直接认定已经依法取得行政许可准予销售的产品为非法，则明显违反了《中华人民共和国行政许可法》第八条确立的行政法“信赖保护”原则。根据《进出口食品安全管理办法》第四十五条、第四十六条、第四十八条的规定，若涉案食品确存在食品安全问题，应是由该食品的进口商主动召回并向所在地检验检疫机构报告，向社会公布有关信息，通知销售者停止销售，告知消费者停止使用，并做好召回食品情况记录。如进口商不主动实施召回，有权的检验检疫机构可以采取责令其召回，发布风险预警通告以及其他避免危害发生的措施。检验检疫机构还可以根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条的规定，在查明事实的前提下依法撤销其已作出的卫生证书等行政许可。本案不存在上述情形。

综上，被告区食药监局接到原告冯**的举报后根据《进出口食品安全管理办法》的有关规定作出回复，告知其涉案食品合法故不能给予被举报人行政处罚、不能给予举报人行政奖励的行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告冯**要求撤销被告区食药监局作出的《关于武汉**有限公司销售涉嫌违法食品的回复》并责令重新作出处理的诉讼请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告冯**的全部诉讼请求。

案件受理费人民币50元，由原告冯**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省**民法院。

裁判日期

二〇一五年六月九日