洞口**管理局与唐**、尹**、尹**及阳玉兰、阳**不履行强制拆除法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人洞口**管理局（以下简称洞口县规划局）因被上诉人唐**、尹**、尹**诉其不履行强制拆除法定职责一案，不服湖南省洞口县人民法院于二○一四年九月二日作出的（2014）洞行初字第51号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人洞口县规划局的委托代理人唐**，被上诉人唐**、尹**及三被上诉人共同的委托代理人许*，原审第三人阳玉兰、阳**共同的委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，唐**、尹**、尹**与阳**、阳柏青的房屋背向相邻，双方土地使用权之间尚有1米的间距，阳**父子的老房正屋与唐**等三人后墙间距约6米。2014年初，阳**家翻修新屋，未向国土、城建等部门申请许可即开始建房，在施工中，唐**等三人发现阳**家后墙与三人的后墙间距仅有1米。为此，唐**等人于2014年2月27日向洞口县规划局出具书面报告，要求对双方的间距问题进行处理。洞口县规划局调查后，于2014年3月8日对阳**作出了洞规停拆字（2014）第27号停止建设、限期拆除决定书，责令阳**立即停止建设，如不停止建设，将依法查封施工现场、强制拆除。决定作出后，阳**家一直在施工，唐**等人多次向洞口县规划局反映情况，要求采取强制措施，依处罚决定书对阳**的施工现场予以查封并强制拆除，但洞口县规划局一直未采取有效措施。唐**三人遂向法院提起行政诉讼。

原审法院受案后，洞**划局于2014年6月18日对双方的民事关系作出洞规决字（2014）第1号行政处理决定书。2014年6月19日对阳**的违法行为作出洞规罚（2014）第27号行政处罚决定书，该处罚书的主要内容是：对阳**的违法建设工程处以罚款，第二层以上房屋后墙与唐**等人的房屋后墙保持2米以上间距，该处罚决定为许可依据，阳**在履行处罚并办理手续后可开工建设。对以上两份决定，唐**、尹**、尹**均不服，正在行政复议中。

一审法院认为

原审法院认为，洞口县规划局根据《中华人民共和国行政处罚法》第十五条“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”的规定，对阳**的违法建设进行查处并作出相应的处罚决定，是其法定职责，行政处罚作出后，当事人未履行的，行政机关应当依照法律规定实施行政强制措施或向人民法院申请强制执行。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。洞口县规划局在作出处罚决定前，应当履行政府批准责成手续，判定阳**、阳**的违法建筑是否应当拆除。洞口县规划局在作出停止建设、限期拆除的处罚决定后，未及时采取行政强制措施，没有履行法定义务，存在拖延履行法定职责的行为。故依照《中华人民共和国行政处罚法》第十五条，《中华人民共和国城乡规定法》六十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项之规定，判决责令洞口县规划局履行对阳**、阳**违法建筑查封施工现场、强制拆除的法定职责。

上诉人诉称

上诉人洞口县规划局上诉称，1、原审认定事实错误，对间距1米的用途不作法律和事实评价，影响案件的公正性；2、原审法院程序违法，上诉人尹**的老公是洞口法院的法官，洞口法院应将案件报请上级法院指定管辖；原审法院受理本案后，上诉人针对阳玉兰违法建设又作出了新的处理决定，被上诉人对新的处理决定不服，已申请行政复议，法院应中止审理本案，待复议决定作出后再恢复审理；3、原判适用法律错误，原审将停止建设、限期拆除认定为行政处罚错误，上诉人根据《湖南省行政程序规定》作出行政处理决定，解除强制措施，并不是怠于履行法定职责。请求二审撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人唐**、尹**、尹**答辩称，原判认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。上诉人尹**的丈夫不是行政庭的法官，也不是合议庭成员，要求洞口法院回避没有法律依据，且申请回避应在一审提出。请求二审驳回上诉，维持原判。

原审第三人阳玉兰、阳**陈述称，上诉人洞口县规划局的行政行为合法。原审法院认定事实错误，程序违法。请求撤销原判。

本院查明

当事人一审提交并经质证的证据已随案移送本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据。原审查明的案件事实，本院予以确认。

二审庭审中，当事人向法庭提交了新证据，即洞口县人民政府于2014年9月25日作出的洞复决字（2014）3号行政复议决定书。上诉人及原审第三人对此无异议，本院予以确认。

根据该复议决定及原审经庭审质证的证据，本院另查明，2014年3月8日，洞口县规划局向阳**下发洞规停拆字（2014）第27号《停止建设、限期拆除决定书》，要求其立即停止建设，在三日内持建设项目有关资料及相关证件到该局接受调查处理。同年4月27日，唐**等人向洞口县规划局提出处理与阳**计划新建高层房屋之间间距的报告，洞口县规划局于4月30日给各当事人送达违法建设案件举行听证会告知书，并于5月9日召集各当事人举行听证会，做协调工作。因协调无果，洞口县规划局于同年6月18日作出洞规决字（2014）第1号《行政处理决定书》，决定内容为：1、申请人要求保持最低间距为2米的主张应予支持；2、被申请人的房屋现状第一层主体已完工，间距保持1米，已无法采取改正措施，维持现状。二层以上部分应自行采取改正措施，必须保持距申请房屋后墙间距2米。被申请人违法建设，因采取改正措施进行建设，造成被申请人及相邻关系人人身财产损失的，被申请人承担一切法律责任。3、被申请人的违法建设行为按处罚程序实施处罚，本决定作为处罚、许可的依据，自送达之日起生效。该决定书于当日送达给各当事人。同年6月19日，洞口县规划局对阳**、阳**的违法建设行为作出洞规罚字（2014）第27号《政处罚决定书》，处罚决定内容为：1、对第一层违法建设工程13.6米×1米＝13.6㎡处以没收其违法收入13.6㎡×800元／㎡并处以该工程造价10%的罚款，则13.6㎡×800元／㎡×10%＝1088元。2、对第一层违法建设部分280.4㎡处该工程造价5%的罚款，280.4㎡×800元／㎡×5%＝11216元。3、第二层以上房屋建设后墙退让一米，即保持与相邻人房屋后墙间距2米。4、本处罚决定为许可依据，履行上述处罚并办理手续后方可开工建设。该处罚决定书于当日送达阳**、阳**。唐**、尹**、尹**对洞口县规划局作出的洞规决字（2014）第1号《行政处理决定书》、洞规罚字（2014）第27号《行政处罚决定书》不服，向洞口县人民政府申请行政复议，洞口县人民政府于2014年9月25日作出洞复决字（2014）3号行政复议决定，维持洞口规划局作出的上述两项决定。各当事人未就此提起行政诉讼，该两决定书已发生法律效力。

本院认为

本院认为，本案是唐**等三人诉洞口县规划局不履行强制拆除法定职责纠纷。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，洞口县规划局作出洞规停拆字（2014）第27号《停止建设、限期拆除决定书》后，阳**、阳**不停止建设，逾期不拆除，依法应由洞口县人民政府责成有关部门采取查封现场、强制拆除等措施，而不是直接由洞口县规划局对违法建设实施查封、强制拆除等措施。唐**等三人依据洞规停拆字（2014）第27号《停止建设、限期拆除决定书》诉洞口县规划局不履行强制拆除法定职责依据不足，原审判令洞口县规划局履行对阳**、阳**违法建筑查封施工现场、强制拆除的法定职责不当，应予纠正。鉴于洞口县规划局在诉讼过程中作出的洞规决字（2014）第1号《行政处理决定书》、洞规罚字（2014）第27号《行政处罚决定书》已生效，唐**等三人可以依法申请强制执行上述生效决定。洞口县规划局关于原审适用法律错误的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（二）项、《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省洞口县人民法院（2014）洞行初字第51号行政判决；

二、驳回唐**、尹**、尹**的诉讼请求。

本案二审诉讼费50元，由唐**、尹**、尹**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月四日