何**与岳阳市规划局行政强制、行政许可再审判决书

审理经过

何**不服岳阳市规划局行政强制、行政许可附带行政赔偿一案，向本院提起诉讼，本院受理后指定岳**民法院进行审理。岳**民法院于2009年11月18日作出（2009）岳行初字第26号行政判决。何**不服，提出上诉。本院于2010年5月17日作出（2010）岳中行终字第5号行政判决。何**不服，向本院提出申诉。本院以（2011）岳中行监字第2号驳回申诉通知，驳回其申诉。何**仍不服，向湖南**民法院申诉。湖南**民法院于2012年3月23日作出（2012）湘高法行再终字第1号行政裁定，撤销本院（2010）岳中行终字第5号行政判决及岳**民法院（2009）岳行初字第26号行政判决，将本案发回岳**民法院重审。岳**民法院于2012年9月27日作出（2012）岳行初字第4号行政判决。何**不服，向本院提出上诉，本院于2013年作出（2012）岳中行再终字第3号行政判决。何**仍不服，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，再审申请人何**及其委托代理人何青锋、彭**，被申请人岳阳市规划局的委托代理人郑*、兰*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

岳阳县人民法院（2012）岳行初字第4号行政判决查明：1988年12月11日，何**因土地置换申请在五里街西端建房，同年12月13日，岳**划局为其圈定了红线范围，并审批了设计为二层的西牌楼方案，12月30日，岳**划局向何**核发了建（88）字第186号《岳阳市建筑工程许可执照》，其批准内容为占地面积120平方米、二层、建筑面积为280平方米。1989年1月，何**开始施工时，其相邻关系人杨**以西牌楼南侧土地为其从五**司购得为由阻止施工，何**遂按设计要求先行修建了西牌楼北侧。随后，为解决南侧土地权属纠纷，何**历经多年的行政、民事诉讼，期间，向岳**划局提出对五里牌西牌楼进行续建申请。2003年12月22日，岳**划局作出了岳规函（2003）73号《关于对何**要求续建五里街西牌楼的答复》，回复为“我局尊重法院判决，请你申请人民法院执行，我局不再办理手续。”2006年12月31日，岳阳**民法院以（2006）岳**再终字第71号民事判决书，对何**拥有该土地使用权的法律效力予以认定，确认何**用地面积为195.04平方米，建筑面积为406.19平方米。但何**与岳阳**总公司（即原五**司）土地费用争议以及和杨**相邻权争议仍未平息。2007年5月，何**在未向城市规划行政主管部门申请现场验线定位的情况下，在五里街西牌楼南侧开挖基础建房，5月23日，岳**划局向何**下达岳市规停字（2007）第2048号《责令停止违法用地、建设通知书》，责令其立即停止施工，一天之内到被告处处理。何**未予停工，岳**划局即于5月25日组织执法行动填埋了原告开挖的基槽。2008年11月28日，何**再次开挖建设，岳**划局又向其下达岳市规停决字（2008）第2076号《责令停止违法用地、建设决定书》，责令立即停止建设。在何**继续实施建至第二层顶时，岳**划局于2008年12月19日组织强制拆除了原告的部分模板。

2008年11月何**向岳**划局提出了“五里牌西牌楼设计新方案”（由原来二层改为四层加坡屋顶）的申请，岳**划局受理后，于12月16日组织相关群众及单位对原告新方案进行了听证，经审查认为新方案与1988年审批的方案不符，遂于12月31日作出了《退卷通知单》，决定不予受理何**的新方案。何**不服，向岳阳市人民政府申请复议，岳阳市人民政府于2009年4月10日作出岳政复决字（2009）05号行政复议决定书，撤销了被告的《退卷通知单》，并责令其在20日内重新作出具体行政行为。2009年5月6日，被告岳**划局作出了岳市规决字（2009）01号《不予规划许可决定书》。何**不服，遂向法院提起诉讼。

二审法院认为

岳阳县人民法院（2012）岳行初字第4号行政判决认为：1、对在城市规划区内的违法临时建筑和其他在建的违法工程采取强制拆除措施是被告岳阳市规划局作为城市规划行政主管部门的法定职责。何**于2007年5月、2008年11月两次修建五里街西牌楼均未经被告现场验线定位，擅自进行建设，其行为违反了《中华人民共和国城市规划法》、《湖南省（城市规划法）实施办法》、《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，岳阳市规划局作出岳市规停字（2007）第2048号责令停止违法用地、建设通知书，岳市规停决字（2008）第2076号责令停止违法用地、建设决定书后采取强制拆除措施，其行为符合法律规定。岳阳市规划局两次送达相关法律文书均采用留置送达，虽送达过程中有瑕疵，但不影响其送达的法律文书及随后采取的强制措施的合法性。故何**请求法院依法确认被告2007年5月25日和2008年12月19日两次“强制拆除”行为违法的诉讼请求，不予支持。何**要求岳阳市规划局赔偿其两次强拆所造成的直接损失28935元、上访差旅费11200元及医药费等损失的诉讼请求，依法亦不予支持。2、对城市建筑规划进行审批、修改、核发《建筑工程规划许可证》亦是岳阳市规划局作为城市规划行政主管部门的法定职责。五里街作为岳阳市政府重点工程项目于1987年投资兴建，其总体规划至今己有二十余年，随着社会经济及城市建设的飞速发展，原规划显然已不适应现代化城市发展的需要，五里街大部分业主强烈要求对五里街进行提质改造。且何**1988年取得《建设工程许可执照》后，因相邻关系及土地权属纠纷，一直未将房屋建设完工，期间岳阳市规划局虽于2003年12月22日同意按原许可内容进行续建，但何**未在土地权属纠纷执行完毕6个月内向被告申请验线定位后开工，也未再申请延期，依据《湖南省〈中华人民共和国城市规划法〉实施办法》第二十七条的规定，原规划许可己自行失效，同时，原规划许可的建筑面积与原告经法院判决确认的用地面积及建筑面积不符。何**于2008年向被告提出“五里街西牌楼设计新方案”的申请，岳阳市规划局应按城市建设的需要及相关法律法规的规定，对其申请重新予以规划许可。岳阳市规划局作出的岳市规决字（2009）01号《不予规划许可决定书》不符合《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，依法应予以撤销。据此判决：一、岳阳市规划局于2007年5月25日和2008年12月19日对原告何**违法建设所采取的两次强制拆除行为合法。二、撤销岳阳市规划局于2009年5月6日作出的岳市规决字（2009）01号不予规划许可决定。三、驳回何**的其它诉讼请求；案件受理费50元，由双方当事人各负担25元。

本院作出的（2012）岳中行再终字第3号行政判决对一审查明事实予以了确认，并补充查明：为解决相邻杨**及五里街部分业主群体上访问题，岳阳市规划局于2008年12月1日组织何**、杨**、新**司进行行政调解，明确了何**开始按程序进行规划报建，规划部门应当在20个工作日内完成规划许可工作。在规划部门完成许可之前，何**应停止±0以上的施工建设。何**并未停止建设，继续抢建，岳阳市规划局于同月16日组织五里街业主对何**提出的新方案进行听证，大部分业主不同意西牌楼加层。

本院（2012）岳中行再终字第3号行政判决认为：《中华人民共和国城市规划法》第三十二条及《湖南**划法﹥实施办法》第二十七条综合规定，建设单位或者个人在城市规划区内从事工程建设必须领取建设工程许可证，且领证后的六个月内开工，开工前应向城市规划部门申请现场验线定位，并交付城市管理费。因特殊情况需要延期开工的，须经原核发机关批准；逾期未办理延期手续的，建设工程规划许可证自行失效。何**1988年取得建设五里街西牌楼的建设工程规划许可证，动工后因工程所在土地与杨**发生纠纷，历经诉讼二十余年，导致西牌楼南侧建设停工。期间何**多次向相关部门申请续建。2003年岳**划局书面回复何**“该项工程己于1988年12月30日办理了建设工程许可证，我局尊重法院判决，请你申请人民法院执行，我局不再办理手续”。该“批复”不再办理手续，享有同等法律时效六个月，特殊情况下，法律也赋予了补救措施。因诉讼和法院执行尚未终结，何**没能在规定时效内完成续建，但其应在计划开工续建前申请建设工程规划许可证和现场验线定位。2007年5月15日何**向岳**划局等相关部门申请续建西牌楼南侧。同月下旬，何**未经许可和现场定位放线，擅自开挖基础续建西牌楼南侧。何**在未处理好邻里关系的前提下，未经规划许可和现场验线定位，擅自动工续建，自然引起杨**等五里街部分业主不满，群体上访。岳**划局在下达停建通知书三天后填埋基槽，符合法律规定。2008年9月法院对杨**案的执行终结。2008年11月何**向岳**划局等部门递交了西牌楼建设的新方案，由1988年审批的两层改为四层。同年11月27日何**仍未经审批取得建设工程规划许可证和现场验线定位，又擅自开工续建西牌楼南侧，其行为同样引起了五里街部分业主群体上访和堵路。岳**划局对何**下达停建决定书后，何**并未停止建设。12月19日在何**施工至第二层顶时，岳**划局组织强制拆除了部分模板。对在城市规划区内的违法、临时建筑和其它在建的违法工程采取强制拆除措施，是岳**划局作为城市规划行政主管部门的法定职责。故其行政行为程序合法，应予支持。何**提出两次强拆行为均不合法，理由不充分，应予驳回；其要求赔偿两次强拆所造成的经济损失的主张不能成立，依法不予支持；因何**拒收“通知书”、“决定书”，岳**划局在送达回证上注明当事人拒绝签收后，留置送达，符合法定程序，并无不妥；何**起诉时请求“撤销《不予规划许可决定书》”，原审判决已予支持。其上诉时又请求判令岳**划局重新作出行政许可，已超出本案审理范围，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，处理恰当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持岳阳县人民法院（2012）岳行初字第4号行政判决。案件二审诉讼费50元，由何**承担。

再审申请人称/抗诉机关称

何**申诉称：涉案工程是续建工程，非新建工程，岳阳市己核发了建设工程许可证，其交纳了相关规划费，并己验线定位。2003年12月，岳**划局书面答复不需要重新办理手续。故岳**划局二次强拆行为均不合法，且“通知书、决定书”没有告知其依法享有的救济权，送达方式亦存在程序违法，送达证据不充分。同时，原重审判决既已撤销《不予规划许可决定书》，即应依法责令岳**划局重新作出行政许可。

故请求：一、确认岳阳市规划局于2007年5月25日和2008年12月19日对何**房屋实施的强制行为违法；二、赔偿因两次违法强拆行为给其造成的直接损失28935元、进省进京上访差旅费6400元、市内上访费13800元和医药费、诉讼费等费用；三、责令岳阳市规划局对何**提出的新方案重新作出行政行为。

再审被申请人辩称

岳阳市规划局辩称：岳阳**民法院作出的（2012）岳中行再终字第3号行政判决事实清楚、程序合法，应予维持。

本院对本案再审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院查明

再审对本院（2012）岳中行再终字第3号行政判决查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点是：一、岳阳市规划局于2007年5月25日和2008年12月19日分别对何**房屋实施填埋基槽和拆除模板的行为是否违法，其因此提出的行政赔偿请求能否支持；二、何**请求判决责令岳阳市规划局对其提出的新方案重新作出决定是否符合法律规定。

关于焦**：何**于1988年经规划审批通过的五里街西牌楼二层设计方案，由于土地权属以及相邻权纠纷等原因，历时近二十年未能完工。何**于2003年向岳阳市规划局申请续建，岳阳市规划局书面答复“该项工程己于1988年12月30日办理了建设工程许可证，我局尊重法院判决，请你申请人民法院执行，我局不再办理手续”，而已生效的相关民事或行政判决仅是解决了何**施工过程中的其他妨碍因素，并未对工程按规划要求能否续建作出任何形式上的认定。同时依据《中华人民共和国城乡规划法》第一十七条第三款的规定“城市总体规划、镇总体规划的规划期限一般为二十年。城市总体规划还应当对城市更长远的发展作出预测性安排”。对何**多年前的规划设计方案还能否符合新的规划要求，岳阳市规划局进行重新审查，属合理的行使行政管理职权。2007年5月，何**未经许可和现场定位验线，擅自开挖基础。岳阳市规划局在下达停建通知书三天后，即5月25日填埋基槽。2008年11月，何**又擅自开工建设，在岳阳市规划局下达停建决定书后仍未停工，当建至二层楼顶时，岳阳市规划局于12月19日组织强制拆除了部分模板，保留已建房屋在1988年规划设计方案内的主体结构完整。两次执法均是现场制止行为。何**请求确认岳阳市规划局于2007年5月25日和2008年12月19日对其在建房屋实施填埋基槽和拆除部分模板的执行行为违法的理由不能成立，本院不予支持。由于不能确认岳阳市规划局的两次执法行为违法，何**请求行政赔偿的请求则无法律依据，本院亦不予支持。

关于焦点二：岳阳市规划局对何**于2008年提出的《五里街西牌楼设计新方案》，作出的岳市规决字（2009）01号不予规划许可决定，已被岳阳县人民法院（2012）岳行初字第4号行政判决撤销，何**可以该方案向规划部门重新提出申请。但对该方案的审批，属于规划部门在法律法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的行政处置权力，并非法律已有明确规定，而行政机关没有自由选择余地，只能严格依照法律作出的行政行为。因而不能适用《最**法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十一条关于对行政机关“没有裁量余地”的，人民法院可以责令其重新作出决定的规定。据此，对何**请求判决责令岳阳市规划局重新作出决定的申诉请求，不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律，应予维持。依据依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项，《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条的规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2012）岳中行再终字第3号行政判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月八日