上诉人天津巨**限公司与被上诉人江苏南通六建建设**公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人天津巨**限公司与被上诉人江苏南通六建建设**公司建设工程施工合同纠纷一案，天津**人民法院于2013年6月17日作出（2011）滨塘民初字第3949号民事判决，上诉人不服提出上诉。天津市第二中级人民作出（2013）二中民四终字第592号民事裁定书，裁定发回重审。天津**人民法院作出的（2014）滨塘民初字第1222号民事判决，上诉人不服提起上诉，本院于2014年10月29日受理，并依法组成合议庭，于2014年11月24日公开开庭进行审理。上诉人天津巨**限公司的委托代理人侯**、王**，被上诉人江苏南通六建建设**公司的委托代理人鞠**、冯**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原、被告于2002年、2003年1月签订巨川商业广场、巨川太阳城两份《建设工程施工合同》，并经依法备案，合同约定由被告承揽该两项工程施工图全部内容。合同签订后，双方又签订了补充条款，后依据补充条款进行了实际施工。因工程款给付发生争议，2005年被告以原告拖欠其工程款为由，向天津**民法院提起诉讼，2008年天津**民法院作出（2005）津高民一初字第0013号民事判决书，原、被告均不服提起上诉，后经最**法院审理后于2009年5月维持了原判决。判决生效后，原、被告均未按判决内容实际履行。在（2005）津高民一初字第0013号民事判决书中事实查明部分第28页第13行表述，“8、关于分包项目和代付材料款的问题，属于南通六建承包范围内的分包工程和材料款，巨**司已支付的，应在南通六建应得工程款中予以扣除。根据南通六建出具的《巨川商业广场工程招标文件补充》桥架、电缆、开关柜等包括在投标报价内，属于南通六建承包范围。巨**司支付了工程款和文明施工费，围挡费用亦应由南通六建负担。南通六建‘应视为巨**司对南通六建方的债务免除或赠与’的抗辩理由不成立。虽然该费用应当从总造价中扣除，但巨**司没有南通六建认可数量、价格是否合理无法判断，故对巨**司的该项抗辩事项，可另行向南通六建主张。对巨**司抗辩应扣除的价格4970481元在本案中不予认定。”第30页第12行表述，“5、关于巨**司依据证据材料四，要求在总价款中扣除其支付的消防工程72万元，暖通工程68万元，不锈钢门窗281690.9元的争议。本院认为招投标文件具有真实性、合法性和关联性，为有效证据。巨川太阳城工程的备案合同是以招投标文件为依据签订的，价格是经过精心测算的。备案合同约定，工程的承包范围为‘土建（含打桩）、给排水、采暖、电器、消防、各种管线预埋等施工图全部内容。’所以本院认定采暖、通风、消防工程属于南通六建承包范围，其工程造价包括在总造价中。南通六建未施工，该部分造价应当在应付总造价中扣除。由于分包项目是巨**司分包的，本应按南通六建投标价扣除，但南通六建为中标进行了少报和漏报，根据双方认可的招投标文件‘商务部分’第4页采暖工程造价为293847元，依据预算汇总表，通风工程造价293847元，但在总价中两项工程只计算了一个293847元。在预算报价中，消防工程没有价格，所以根据备案合同和招投标文件无法确认该部分的价格。为中标少报漏报的后果应由南通六建承担，否则构成支持规避法律的行为，对其他投标人不公平，所以消防工程和暖通工程的分包工程款本应由南通六建负担，但巨**司以72万元的造价将消防工程分包给具有专业资质的案外人天津津**有限公司，以68万元将暖通工程分包给案外人山东**集团公司，其140万元的价格是否合理，本院无法判断，所以本案仅对南通六建的报价293847＊（1-27.53%）u003d212950.92元予以扣除，其余部分巨**司可另行诉讼解决……”。

原告依据上述判决起诉，要求被告给付工程款、材料款共计6157530元。原审法院于2011年7月8日立案，在案件诉讼过程中，原告申请鉴定，要求对为被告承包工程购买材料及分包所产生的费用依据工程实际情况进行价格评估。原审法院依法委托了天津市滨**询有限公司进行了鉴定，鉴定意见为6198001元。其中1、电器工程设备费1694979元；2、电器工程主材费3020533元；3、电器工程材料费98728元；4、太阳城消防工程577788元；5、太阳城暖通工程805973元。2013年6月17日，原审法院作出（2011）滨塘民初字第3949号民事判决，驳回原告诉讼请求。原告上诉于天津**人民法院，2013年12月5日，二中院以（2013）二中民四终字第592号民事裁定将本案发回重审。

诉讼过程中，原告诉讼请求变更为要求被告给付巨川商业广场材料费4577379.39元，巨川太阳城消防及暖通工程款1002811.6元（577788＋805973）×（1-27.53%）、损失790290.01元。庭审中，原告又申请减少诉讼请求212950.92元，诉讼请求金额共计6157530元。原告诉讼请求为：1、判令被告给付原告工程款、材料款及损失共计6157530元；2、判令被告给付原告从2009年5月31日至判决实际给付之日止的逾期付款利息；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告签订并备案的建设工程施工合同合法有效，双方均应依约全面履行合同义务。原告主张被告返还以下两部分款项：1、原告代付巨川商业广场材料款4577379.39元。该款项属于被告承包范围内的分包工程和材料款，原告已支付的，应由被告返还。但原告应提供买卖合同、付款情况、工程量情况以及这些材料是否用在该工地上等相关证据予以证明。审理中，原告仅提交了买卖合同、付款凭证，未能提交实际工程量的相关证据，也未能提交材料交接手续等证据以证明其所述材料用在该工程中，原告所举证据不能形成完整证据链，故对其主张的材料款不予支持。2、关于巨川太阳城消防工程、暖通工程款，属于被告承包范围，原告未施工，且为中标而少报、漏报的后果应由被告承担，故上述分包工程款被告应给付原告。但应当按照其实际支付的分包款和鉴定结论就低给付。即消防工程分包价格72万元，应按照鉴定价格577788元认定；暖通工程实际分包价格68万元，鉴定价格805973元，应按其实际损失认定。同时根据生效判决的下浮标准，扣除生效判决认定并已减除的部分，确定支付数额。即（577788元＋680000元）×（1－27.53%）－212950.92元u003d698568元。关于原告主张的逾期付款利息，没有法律依据，不予支持。被告的抗辩意见缺乏法律依据，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告江苏南通六建建设**公司于本案判决生效之日起十日内给付原告天津巨**限公司分包工程款698568元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57613元，由原告负担51077元，被告负担6536元，原告已预交，被告于本判决生效后十日内给付原告。

上诉人诉称

上诉人天津巨**限公司不服原审判决，上诉至本院，请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人给付上诉人材料款4577379.39元，消防、暖通工程款789860.68元，损失790290.01元，共计6157530元；2、一、二审诉讼费用及鉴定费均由被上诉人承担。主要理由：1、关于材料款的问题，被上诉人对上诉人采购合同中的设备材料量不予认可，上诉人在一审中提出了鉴定申请，一审法院委托鉴定机构依法进行鉴定，鉴定结论应作为认定被上诉人支付上诉人材料款的依据。一审法院错误分配举证责任，让上诉人承担举证不能的责任。2、关于消防、暖通工程的工程款问题，上诉人申请对消防、暖通工程进行鉴定，一审法院应当依据鉴定结论判决被上诉人应支付消防、暖通工程款的数额，而一审法院创造了两个不利于上诉人的标准，原审判决被上诉人支付工程款的数额缺乏事实和法律依据。3、关于损失的问题，上诉人就工程材料及消防、暖通工程向案外人支付6370481元，造成上诉人损失790290.01元，该部分应由被上诉人给付。

被上诉人辩称

被上诉人江苏南通六建建设**公司答辩，原审判决驳回上诉人材料款和损失的请求，是客观公正的，对上诉人工程款部分予以支持缺乏事实和法律依据，对被上诉人是不公平的，请求驳回上诉人工程款部分的诉讼请求。

本院查明

本院经审理查明的案件事实与原审一致。

本院认为

本院认为，本案争议焦点：一、被上诉人是否应支付上诉人材料款及损失；二、被上诉人支付上诉人消防、暖通工程款的数额。关于争议焦**，生效判决已确认属于被上诉人承包范围内的工程材料款，上诉人已支付的应在被上诉人应得工程款中予以扣除，因没有被上诉人认可数量、价格是否合理无法判断，由上诉人另行解决。故被上诉人不同意支付材料款的抗辩主张，不予采信。上诉人对支付材料款的主张提交了买卖合同、付款凭证，但上诉人没有提交材料交接手续的证据，上诉人不能证明其所述材料用于该工程中。上诉人虽就材料款的主张申请鉴定，但鉴定机构在现场无法考量的情况下，依据上诉人提交的施工图纸作出的鉴定结论，该鉴定结论的客观真实性难以认定。故上诉人要求被上诉人支付材料款4577379.39元，证据不足，本院不予支持。上诉人关于损失的主张，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，生效判决已确认消防、暖通工程的工程款本应由被上诉人负担，但上诉人以72万元、68万元的造价将消防、暖通工程分包给案外人，其140万元的价格是否合理无法判断，仅对被上诉人的报价212950.92元予以扣除，其余部分上诉人可另行诉讼解决。原审法院对上诉人该部分诉讼请求予以支持，被上诉人对此并未提起上诉，视为其对原审判决的认可。故对被上诉人不同意支付该部分工程款的主张，本院不予采信。关于被上诉人支付上诉人消防、暖通工程款的数额，原审法院按照上诉人实际支付的分包款和鉴定结论就低给付予以认定，并根据生效判决的下浮标准扣减生效判决予以扣除的部分，确认被上诉人支付上诉人消防、暖通工程款的数额，并无不当。上诉人该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求，事实及法律依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50013元，由上诉人**团有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十六日