赵**与中铁二**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**因与上诉人**团有限公司（以下简称二十三局）、原审第三人天津**限公司（以下简称金**司）建设工程施工合同纠纷一案，因二十三局不服原天**港法院（2007）港民初字第1826号一审民事判决和本院作出的（2009）二中民四终字第386号终审判决，向最**法院申请再审。最**法院以（2009）民监字第693号民事裁定，指令天津**民法院再审，天津**民法院以（2010）津高民再字第0014号民事裁定撤销（2009）二中民四终字第386号终审判决和（2007）港民初字第1826号民事判决，发回天**海新区人民法院重审。天**海新区人民法院于2013年9月10日作出（2011）滨**字第12号民事判决，上诉人赵**、二十三局不服提起上诉。本院于2013年12月24日受理，并依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人赵**及其委托代理人费贵廉，上诉人二十三局之委托代理人邹**，原审第三人金**司之委托代理人许**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2004年12月20日，二十三局与金**司签订《建设工程施工合同》，二十三局委托代理人王**在合同上加盖了“中铁二十**津工程公司”印章。合同约定二十三局承包金**司发包的鑫马工业园工程，开工日期2004年12月25日，竣工日期2005年7月30日，合同工期210天，合同价款72000000元（竣工时以实际面积计算为准）。二十三局在诉争工程施工工地设立项目部，项目经理是江瑞春、工地负责人是崔**、朱**，并使用“中铁二十**津工程公司第一项目部”印章。后二十三局将诉争工程的A座、D2座交给赵**施工，二十三局负责钢筋、混凝土等主材的供应，以折抵工程款的形式拨付给赵**。赵**于2004年11月30日组织人员、设备进入施工现场；2004年12月27日开槽动土，2004年12月30日正式挖槽开工。赵**实际施工分为三个阶段：2004年12月27日、2004年12月30日至2005年1月30日计32天；2005年3月19日接复工通知，至2005年5月27日，A座、D2座正负零以下基础工程施工完毕，并经验收合格，计68天；2005年11月15日，金**司同意了二十三局关于鑫马工业园工程A座、D2座于2005年度进行首层主体工程施工的请求，赵**根据二十三局指示按照冬季施工要求备足了诉争工程所建筑器械和设备开始首层施工。2006年1月11日，赵**将诉争工程首层施工完毕，并经二十三局及有关单位验收合格。上述三个阶段共实际施工158天。

诉争工程施工期间，由于金**司原因，经常停工、等待开工，因此，赵**按照金**司和二十三局的指令，数次进场施工、停工、复工、再停工，从而造成窝工、误工以及租赁的建筑器械和设备闲置。2006年6月27日，金**司发给二十三局及赵**“通知”一份，主要内容：鉴于本工程处于停工，开工日期无法确定，要求二十三局安排留守人员轮流值班，保证现场的安全，不得容留无关人员逗留，开工时间另行通知。2007年2月2日，经天津市**区管委会组织协调，赵**等六个施工队队长与二十三局及金**司达成《会议纪要》，由金**司于2007年2月10日前支付农民工工资459000元，剩余拖欠工资于开工后10日内付清，最迟于2007年5月底付清。2007年7月，金**司将上述工人工资支付给赵**等六个施工队。2007年11月7日，朱**以大港工地施工负责人的名义与第三人签订《大港工程初议条款》，约定：开工日期：施工方要求在07年12月5日前，每平米造价1000元（含停工损失），……不愿干的立即结算……。

为保证诉争工程正常施工，赵**与天津市**设备租赁站签订《建筑物资租赁合同》、租赁结算单，共欠钢管、扣件、顶丝等租金632500元，以实际施工158天计算，至2006年6月27日，上述建筑机械闲置损失210410.82元。赵**与天津市塘沽区安竹建筑周转材料租赁站签订《租赁合同》、租赁结算单，共欠钢管、扣件、山行件等租金230800元，以实际施工158天计算，至2006年6月27日，上述建筑机械闲置损失107913.83元。赵**与天津市**模租赁站签订《钢模板租赁合同》、租赁结算单，共欠钢模板、钢管、U型卡、木架板租金245500元，以实际施工158天计算，扣除实际开工前的5天，至2006年5月底上述建筑机械闲置损失168840.04元。原告与天津市塘沽区宏胜模板租赁站签订租赁合同、租赁结算单，共欠扣件、木架板等租金182110元，以实际施工158天计算，扣除实际施工前的25天，至2006年6月27日，上述建筑机械闲置损失67590.83元。上述建筑机械闲置损失总计为554755.52元。

2008年1月16日，根据赵**申请，原审法院原审时组织各方当事人到诉争工程施工现场核对赵**闲置建筑器械及设备情况，二十三局及金**司确认赵**在施工现场仍存有安装的塔吊两台、钢模板、钢管、扣件、钢模角条、木架板、木方、钢筋、线管等建筑器械及设备，但二十三局和金**司未对具体数量进行清点。后，现场建筑器械由赵**拉走。上述建筑器械及设备均为赵**本人所有。

经赵**申请，二十三局及金**司同意，原审法院依法委托天津市北**咨询有限公司对讼争工程的工程造价进行鉴定，鉴定结论为：赵**施工的A座工程造价为3611626元，另外争议项目造价为33938元；赵**施工的D2座工程造价为1502651元，另外争议项目造价为16963元；A座和D2座的工程造价中（不包括争议项目的造价）含税金218079.98元、水费15174.13元、电费15.70元。A座、D2座（木）模板、钢筋、PVC管、埋件和塔吊设施损失为1499088元。

2007年12月14日，二十三局工程负责人朱**于原审一审时出庭出具证言，证明诉争工程施工对外是以二十三局的名义进行；施工现场对外公示牌显示承包单位是二十三局，开工时间是2004年9月；并证实因为金**司三、四次要求复工，但资金又没有到位，所以赵**施工队没有撤场，并当庭对赵**等提出的停工、误工时间进行了确认。

赵**对二十三局提供的监理日记等监理资料的真实性不予认可，并提供证人付经*的书面证言，原审法院根据赵**的申请向付经*进行了调查，对付经*出具的书面证言的真实性予以了核实。付经*的证言证实了下列问题：1.2005年11月28日基础施工完成，11月25日业主（金**司）制作完毕基础验收通知，至2006年1月10日，现场滞留大量民工等待工资。2.A座、D2座塔吊安装符合施工要求，2005年11月2日监理通知单中塔吊设备年检问题是指塔吊安装单位资质年检，后施工单位补齐材料，首层施工过程中塔吊均正常使用，因塔吊未出现安全事故，所以监理日记中不做设备方面的特殊记录。3.二十三局提供的2005年10月11日、2005年11月29日的《监理工程师通知单》、2005年12月31日《监理工作联系单》都不是诉争工程监**司发出的，诉争工程监**司在诉争工程中未使用打印稿发出过任何文件，其中的内容付经*在施工过程中也未曾见过。

原告赵**重审诉讼请求：判令二十三局付清赵**工程款1414277元、赔偿其误工、窝工损失491440元、建筑器具和设备闲置损失2218019元，共计4123736元。案件受理费和鉴定费等诉讼费用由二十三局负担。2012年10月25日，赵**增加诉讼请求，要求二十三局支付赵**自2007年10月16日起至二十三局付清赵**应付款项之日止，按中**银行同期贷款利率计算的利息损失。

一审法院认为

原审法院认为，关于二十三局的主体资格问题。二十三局提供的证据不足以证明二十三局、沛**建、朱**以及赵**之间的确切关系，而二十三局与金**司签订了建设工程施工合同，总包了鑫马工业园工程，赵**是诉争工程实际施工人，且二十三局向赵**结算了部分工程款，现赵**向二十三局主张尚欠工程款等，故二十三局是本案适格的被告。

关于徐**公司的问题，二十三局主张，在正负零完成后，金**司不拨款的情况下，二十三局已经拒绝继续施工，而赵**此时为继续施工，单独与金**司联系，要求继续施工，在第三人同意后方进行首层施工，二十三局提供盖有“徐**公司”红印章的监理资料证明赵**已脱离二十三局，以徐**公司的名义独立施工，此后产生的损失与二十三局无关，但二十三局提供的证据不能证明其要求停止施工的事实，而赵**完成正负零基础施工后，金**司同意首层施工的通知发给了二十三局，且直到首层施工完成后，所有的验收手续，均加盖二十三局天津项目部印章，并有二十三局工程负责人江**的签字，故应认定，二十三局实际上始终以总包人的身份参与工程，徐**公司与诉争工程没有实质上的关系。故首层工程的误工损失等应由二十三局承担。

本院查明

关于对监理日记等监理资料如何认证的问题。二十三局提供的监理日记经天津**民法院审查核实系出自于监**司的原始资料，其中记载的内容无明显有违常理之处，而对于2005年10月份之前的监理日记，赵**虽然提出监理日记存在一定瑕疵，但其提供的证据不足以否定监理日记的真实性，故原审法院对监理日记予以认定。二十三局提供的2005年10月11日和2005年11月29日的《监理工程师通知单》、2005年12月31日的《监理工作联系单》因作为诉争工程的监理工程师付**证实，上述监理资料都不是诉争工程监**司发出的，诉争工程监**司在诉争工程中未使用打印稿发出过任何文件，故原审法院对二十三局提供的上述《监理工程师通知单》、《监理工作联系单》等监理资料不予认定。

关于工程款的问题。赵**已完成的工程已经验收合格，二十三局作为合同受益方应当给付赵**相应的工程款项。重审中，二十三局虽不认可原审鉴定结论，但其认可原审委托鉴定程序合法，而经原审法院重审审查，原审鉴定结论所采用的定额标准于原审一审鉴定时已由各方当事人签字确认，故原审一审鉴定采用2004定额标准并无不当，故原审法院重审认为，原审一审鉴定结论可以作为本案重审依据。对于原审中各方当事人争议项目的数额，因赵**重审时放弃了该部分款项的主张，原审法院予以照准，其余已鉴定工程造价为5114277元。因赵**不是诉争工程水电费的交纳主体，故鉴定工程造价中所包括的水费15174.13元、电费15.70元应当予以扣除；按照相关规定，赵**也不是税金缴纳主体，故工程造价中所包括的税金218079.98元也应当予以扣除。关于管理费的问题。原审法院认为，赵**施工队是相对独立的施工队伍，施工中付出了管理成本，在双方没有明确约定的情况下，管理费不宜自工程款中扣除，故原审法院对二十三局针对此问题的抗辩意见不予采纳。关于二十三局付款的情况。二十三局提供的证据不足以证实其向赵**付款的客观情况，故原审法院对赵**自认的已收到材料款及工程款等款项共计3700000元的事实予以确认。扣除上述款项，二十三局还应再支付赵**工程款5114277-15174.13-15.70-218079.98-3700000＝1181007.19元。

关于塔吊和钢筋、PVC管、埋件等的闲置损失以及误工、窝工损失问题。合同法第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。（一）关于塔吊和钢筋、PVC管、埋件等的闲置损失。塔吊以及现场清点的钢筋、PVC管、埋件等属赵**本人所有，赵**提供的证据不足以证明发生了闲置损失，故对赵**主张的上述塔吊和PVC管、埋件等闲置损失共计1499088元不予支持。（二）关于误工、窝工损失。1.2004年12月11日至12月29日期间，窝工等待时间17天（2004年11月30日工人进场120人，至12月10日临建设施和施工设备搭建、安装完毕，12月27日开槽动土，12月30日正式挖槽）。主张这段期间给其造成误工窝工损失为120人×17天×45元＝91800元。原审法院认为，根据建设工程施工的特点，工程正式开工前准备期间的停工不应认定为误工，也不应计算误工损失，朱**的当庭证言也证实属正常停工。故赵**主张的这一阶段的误工损失91800不予支持。2.2005年2月24日至2005年3月19日，期间24日、25日、26日正常施工3天，27日因资金没有到位和钢材供应商到现场闹事，无法施工，直至3月19日接到金**司通知后开工。主张这段期间给其造成误工损失为85人×22天×50元＝93500元。本院认为，二十三局提供的2005年10月份之前的监理日记其中2005年2月28日记载“周一现场除看守人员外，无施工人员”的内容，但除2005年2月28日这一天的监理日记外，至2005年3月19日的监理日记中并没有对现场施工人员情况的记载，而朱**证实误工情况属实，主张只需要四、五十人就够了，误工大约20天，与监理日记的记载相吻合，故原审法院认定这段期间的误工20天，50人，按每天45元计算，共计45元×20天×50人＝45000元。3.2005年6月，因原金**司负责人因经济问题被拘留，致停工三个月，造成钢材长期堆放生锈，再次复工时为除锈动用人力22人，作业15天，赵**认为，这22人除锈15天是因停工浪费的人力。原审法院认为，二十三局提供的监理日记，有工人进行钢筋除锈的记载，赵**提供的证据三十六钢筋除锈报验申请表以及朱**也证实了这项工作，损失数额朱**也予以认可，故本院对该部分损失18150元予以确认并支持。4.2006年2月10日，工人进场45人，工作到2月28日，因资金不到位无法施工，直至4月11日工人撤走，期间停工、窝工42天，8位管理人员自3月1日至6月3日留在现场等待开工，期间误工95天。赵**主张这期间，工人误工损失为45人×42天×55元＝103950元；8位管理人员误工损失为8人×95天×65元＝49400元；误工工人往返路费45人×220元＝9900元，共计163250元。原审法院认为，二十三局提供的2006年1月12日监理日记记载“现场所有楼座以（已）全部停工”，证明此后诉争工程全部停工，全部人员撤场，并非赵**主张的春节后又开始施工，不存在误工及大量看场费用以及机械及设备闲置，也不存在2006年6月27日才开始通知停工的事实；而赵**主张此次停工是春节放假停工，春节后又复工。朱**证实赵**来人了，拆除了钢板，但对人数和钱数有异议，认为需要30人40天，现场应该有8位管理人员，耽误的期间也予以确认。原审法院认为，2006年1月12日的监理日记并未载明因何原因全面停工，而这期间正值春节放假期间，赵**主张春节后上班，同时朱**也证实春节后赵**的人来了拆除了钢板，结合赵**提供的首层梁板砼拆模报验申请表确认赵**完成诉争工程首层砼拆模工作已经自检合格的记载，以及2006年1月12日之前的监理日记中没有对该项工作内容的记载，故应该可以认定，赵**主张的该项误工损失确实存在，根据朱**当庭确认的30人误工40天，原审法院将日误工标准调整为45元，计30人×40天×45元＝54000元。赵**安排的8名管理人员实为留守联络人员，由其等待现场开工指令是合理的，但上述人员工资应自2006年4月11日工人全部撤场起算至2006年6月3日，故经原审法院计算，8名留守联络人员的误工损失应为8人×54天×65元＝28080元。这期间的往返路费没有车票等证据予以印证，对此部分损失，原审法院不予支持。5.4名看场人员工资，自2004年12月30日进场至2007年10月16日起诉止，共1019天，扣减实际施工天数158天，剩余861天，共计4人×861天×35元＝120540元。原审法院认为，二十三局或金**司始终未就诉争工程向赵**发出不再施工的指令，赵**安排4名看守人员照看施工现场，符合工程需要和客观事实，应该予以支持；但看场人员工资应自2006年4月11日现场工人全部撤场起算较为合理，故经计算，看场人员工资应为4人×554天×35元＝77560元。上述误工、窝工损失总计应为45000元＋18150元＋82080元＋77560元＝222790元。

关于赵**租赁的工程所需的建筑器械的闲置损失的问题。赵**提供的租赁合同和结算单等证据能够证实赵**为诉争工程施工租赁钢模板、钢管、U型卡、扣件、顶丝、木架板、竹架板等建筑器械并产生租金的事实，因工程经常停工，造成上述建筑器械闲置，因此产生的损失应当得到支持。根据赵**的陈述，以及2006年6月27日停工通知的内容可以得知，本次停工通知下发前，工程已经处于停工状态，赵**应该采取相应措施防止停工后租赁物闲置损失扩大。2006年6月27日收到停工通知后，赵**应及时返还租赁物，防止扩大损失。故原审法院认为，赵**租赁上述租赁物的租金损失计算到2006年6月27日为宜，之后因赵**未返还租赁物产生的租金损失，应由赵**自己承担。经核算，赵**租金损失应为554755.52元，原审法院对赵**主张的租金损失支持其554755.52元。综上所述，二十三局应支付赵**工程款1181007.19元，赔偿赵**误工、窝工损失222790元，建筑器械及设备闲置损失554755.52元，共计1958552.71元。

关于赵**提出的由二十三局支付其应付款利息的主张，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款的规定应当依法予以支持，利息应自赵**主张之日（2007年10月23日起诉之日）起至本判决确定的应付款项给付之日止，按中**银行同期贷款利率计算。因利息是因诉争应付款项未付而衍生出的损失，而本案诉争的应付款各方当事人一直存有争议，诉讼过程也一直持续至今，诉讼时效处于中断状态，故原审法院认定赵**增加的利息主张没有超过诉讼时效。

原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决“一、被告中铁二**有限公司于本判决生效后十日内付清原告赵**工程款1181007.19元，赔偿赵**误工、窝工损失222790元，建筑器械及设备闲置损失554755.52元，共计1958552.71元人民币及其利息（利息自2007年10月23日起至本判决确定的应付款项给付之日止，以1958552.71元人民币为基数，按中**银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告赵**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49127元人民币（赵**已预交本院28307元，缓交20820元），由原告赵**负担34098元，由被告中铁二**有限公司负担15029元；鉴定费40000元人民币和财产保全申请费5000元人民币均由被告中铁二**有限公司负担。原二审案件受理费39790元人民币（被告中铁二**有限公司已交付），由原告赵**负担27617元，被告中铁二**有限公司负担12173元。”

原审判决后，上诉人赵**不服向本院提起上诉，请求：1、撤销（2011）滨港民重字第12号民事判决书“关于塔吊和钢筋、PVC管、埋件等的闲置损失”的错误认定，判令被上诉人赔偿上诉人关于塔吊和钢筋、PVC管、埋件等闲置损失共计1499088元；2、请求撤销（2011）滨港民重字第12号民事判决书关于“建筑器械及设备闲置损失554755.52元”的不当判决，请求判令被上诉人赔偿上诉人建筑器械及设备闲置损失为718931元；主要理由：一、关于上诉人赵**请求贵院判令被上诉人赔偿塔吊和钢筋、PVC管、埋件等闲置损失，因诉讼双方在赔偿数额上意见分歧，经原审法院庭审，各方均同意进行司法鉴定，而后由滨海新区人民法院大港**民法院委托有资质的鉴定单位进行鉴定的闲置损失的金额共计1499088元，是鉴定单位作出的鉴定结论，而且经过庭审质证，各方一致认可。重审人民法院对于这一确凿证据不予认定，是不符合证据采信规则和相关法律规定的，故请求贵院予以认定并作出相关判决。二、关于上诉人请求贵院判令被上诉人赔偿建筑器械及设备闲置损失718931元的事实和理由是确实充分的，而重审人民法院将此判决为554755.52元是不正确的。这有上诉人与祥*、天*、安竹、宏盛4个租赁站所签订的租赁合同以及租赁结算单、支付的租金凭证等证据予以证实，详见在重审时向人民法院提交的证据五十三、五十四、五十五、五十六这四组证据。还有一点应当指出，即重审判决将上诉人租赁物的租金损失只计算到2006年6月27日是不正确的，原因有二：其一，2006年6月27日只是暂时的停工通知，并不是彻底停工撤场的通知，上诉人于2007年10月16日起诉以后，被上诉人负责人与金**司负责人许**还于2007年11月7日制定协议，要上诉人等六人于2007年12月5日前开工；其二、2006年6月27日只是被上诉人和金**司发出的暂时停工的时间，而上诉人的大量租赁物资以及其他用于施工的大量物资是不可能于当天就搬运走的，是需要一段时间组织搬运的过程，原审人民法院和天津**人民法院将建筑器械及设备闲置损失的时间计算到2006年9月27日，赵**等六人认为比较合理，也都是接受的。三、上诉人的误工、窝工损失在重审时按原审判决诉请的数额为491440元。这是因为上诉人的各个阶段的误工、窝工损失都是有根有据提出的，且经过被上诉人负责人朱**到庭作证时基本证实的。重审判决发生错判主要有以下三点：其一，没有分清诉讼双方的过错责任；其二，采信证据方面有欠妥之处；其三，误工、误工工人的往返路费是客观存在的，法院不予认定是错误的。

上诉人二十三局答辩，一、一审认定二十三局不支付塔吊、钢筋、埋件等的损失是正确的。1、关于塔吊。首先，赵**的塔吊属于特种设备，必须验收合格才能使用，而本案不管是在原审还是在重审阶段，赵**均没有提供塔吊验收合格的证据，对于验收不合格的产品，不应该计算闲置损失；其次，根据原审及重审对损失的计算原则，对于自有设备，并不计算闲置损失；再次，在原审中并未列入委托鉴定范围，鉴定机构并没有权利对塔吊的闲置损失进行鉴定，且在鉴定中，鉴定机构故意将损失时间计算至2008年4月，时间更是长达747个台班，足以说明该鉴定的错误。2、关于PVC管、埋件。首先，PVC管和埋件均属于赵**自己所有，根据原审还有重审的审判原则，自有物资不计算损失；其次，这些物资均可以再次利用，不算损失，如果要计算损失，赵**应该将物资如数移交给二十三局，而截至目前，二十三局并未接收到任何物资，现场物资等由赵**拉走。3、关于钢筋。赵**在计算收取的钢筋时，仅计算了已实际使用的钢筋数量和出售钢筋收入，并未按照出售钢筋等原始价格进行计算，因此损失不属于赵**的损失，而是二十三局的损失。二、赵**主张的租赁物资损失不应支持。1、租赁合同、结算单、收据等真实性、合法性、关联性等均不成立。其中有两份租赁合同是以徐州建施砌筑工程有限公司的名义签订，没有证据证明与涉案工程有关，二十三局、监理单位、业主单位等均未签认。2、从赵**提供的图片来看，在2005年6月22日业主单位负责人入狱后，赵**即将钢管等物资运走，其主张现场因为停工导致大量物资闲置的照片，日期显示也是正常施工时候的照片。见其证据图片，足以说明闲置并不存在损失，因此不应支持。3、赵**提供的结算单来看，该证据与其自我陈述完全相背离，足以说明该结算单的真实性。赵**在庭审中主张其租赁物资是在合同签订后，根据其电话通知，分期分批运走，因此，其结算单上的时间应该是呈阶梯型布局，而本案，赵**提供的结算单，却反映其物资全部是合同签订之日即运来，部分为合同结算之日运走，部分甚至远远迟于结算之日10个月之久，足以说明该结算单为虚假，不应支持。4、从工程进度来看，现场根本不需要赵**准备如此多的设备物资，因此不真实、不合理。三、赵**主张的设备人工误工损失不应支持。赵**主张的人工误工损失，完全与现实不符合。在2007年2月政府协调工资时，赵**就提供了现场人员名单，且亲笔签字，在重审一审时，赵**也承认该名单是根据协调会议精神提供，当时，赵**还向各方保证其所提供的名单属实，没有漏报、虚报、瞒报。但是，在其主张的误工损失中，提供的名单完全与当时根据政府协调会议精神所提供的民工工资名单不符合。并且这些误工人员90%以上并没有出现在正常上班名单中，而3次误工人员名单基本相符，如此有组织、有规模、有纪律的误工，实属罕见。原审一审判决依据的重要证据就是赵**提供的《误工工资表》，而重审中因为上诉人二十三局提出异议而不敢提供。足以说明其误工损失的虚假主张。

原审第三人金**司答辩，同意二十三局的答辩意见。

上诉人二十三局不服向本院提起上诉，请求：1、撤销天**海新区人民法院（2011）滨港民重字第12号民事判决书；2、按照劳务分包结算工程款，以确保上诉人总包管理权益；如果不按照劳务分包结算工程款，判决工程造价中扣除总承包权益和实际需要支出的水电费（数额均根据专业鉴定机构认定为准）；3、即使判决临建设施损失，也应根据被上诉人实际搭建扣除；4、驳回被上诉人对民工误工工资和设备物资闲置损失的诉讼请求；5、案件的诉讼费、鉴定费、保全费等由被上诉人承担。主要理由：一、重审一审法院认定上诉人设立项目部，配备管理人员，提供主材，对项目实际管理，又认定上诉人转包工程，实属自相矛盾。二、认定上诉人实际管理项目，却忽视上诉人为项目管理付出的各种努力及收益，于理于法均属错误。三、责任承担时认定上诉人对被上诉人各种管理、指挥、安排，但利益分配时却认定被上诉人独立完成，是自相矛盾的。四、重审一审根本不回应上诉人对被上诉人租赁合同、结算单、相片等明显伪造痕迹的质疑，将虚假证据作为判决依据，实属错误。五、被上诉人主张的误工窝工损失主张为虚假，与其自我举证、监理日志等相矛盾，不应支持。1、被上诉人的误工主张的证据为伪造，不应支持。2、不能将没有朱**签字的笔录作为证言使用。3、施工节点完成，徐**公司介入后，不应发生误工窝工损失。4、被上诉人主张的误工期间其实是其自认的正常上班期间，不应计算误工。5、即使存在民工误工工资，接收主体也应该是民工个人，而不是包工头。六、被上诉人自认仅完成6万元的临建设施，重审一审却判决按照图纸计算（28.93万元）临建设施损失，私自扩大了被上诉人的诉讼主张，且与实际不符合，判决错误。七、如此大工程，仅判决扣除15.70元的电费，水、电费扣除标准存在严重问题。八、重审一审法院无视上诉人对被上诉人亲笔签字收款证据的举证，回避被上诉人实际收款数远远大于其自认数额的事实，实属错误。九、重审一审法院明知被上诉人完成工程未综合验收合格，却判决上诉人向其支付工程款，若最终出现质量问题将无法承担。十、利息不应该支持。十一、重审判决尺度不一，明显偏袒被上诉人。

上诉人赵**答辩，对于赵**的塔吊、钢筋、PVC管、埋件的闲置损失原审法院认定有错误，二十三局陈述的塔吊问题不符合实际，该塔吊的安装是二十三局亲自同意的，且安装是合格的，对此有监理公司的总工程师的证明，使用也是同意使用的，也没有出现问题，也就是说已经完成了工作，而且塔吊的损失又经过了司法鉴定，该鉴定结论是有法律效力的，在庭审质证时对方也未提出异议，现在二十三局一方提出的意见我方认为是错误的，该意见是不能成立的。我方认为上诉人二十三局提出的上诉请求和意见均是不能成立的，在原审和重审中都已经认定过的我方不再赘述。原审重审法院认定的二十三局设立了项目部、配备了管理人员等事实均不属实，对工程项目对方未进行实际管理。现对方主张我们双方是劳务分包关系不是事实，我们是工程大包，对方还主张不按劳务分包结算工程款，应判决工程造价中扣除总承包权益和实际需要支出的水电费，对此我方需要说明的是对方连账都没有，我们跟对方对账都无法进行，反之我方证据充分，足以证明我们双方是工程大包，主张的每笔工程款有理有据。

原审第三人金**司答辩，同意二十三局的上诉请求。

本院经审理查明的案件基本事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人二十三局与原审第三人订立《建设工程施工合同》，承包原审第三人发包的鑫马工业园标准厂房工程，后二十三局将此工程转包给赵**等六个施工队进行施工，赵**承包施工其中的A座，D2座工程。赵**作为个人无建设工程施工资质，二十三局与赵**之间的转包行为，违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应认定非法无效。二十三局与赵**之间的转包行为虽然非法无效，但是赵**为履行合同，已经投入人力物力进行施工，二十三局是赵**的施工成果受益方，现赵**以实际施工人的身份向二十三局主张工程款，二十三局应向赵**支付工程款。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程质量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。二十三局与金**司签订的《建设工程施工合同》，约定竣工时以实际面积为准，单方造价960元／㎡。在合同专用条款第六条规定合同价款采用固定价格合同。在补充条款中约定：设计变更项目以C座现有图纸计价每平方米九百六十元包干为基准，其他变更项目经现场监理甲方代表确认后，按天津市02定额予以计价。赵**与二十三局未签订书面承包合同，其以实际施工人的身份作为原告起诉，金**司曾向天津**民法院出具《证明》，证明工程价款按“2002年天津市工程预算定额降价14%后计算”，该证明与本案建设工程施工合同约定的内容一致。本案的所有工程系在C座设计后参照进行，不存在设计变更的情形，因此，应当参照合同的约定计算工程款，即依照2004年天津市建设工程计价的标准进行鉴定后，降价14%结算工程款。

**设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条规定，管理费和税金可以计入工程价款中，且为有资质的发包方收取。依据该规定，管理费和税金计入工程价款后，应由有资质的二十三局享有，赵**作为无资质的施工队，不享有该项权利。故二十三局对赵**的应付款，应扣除管理费、税金。

赵**不是交付水电费的主体，原审在工程款中扣除水电费并无不妥。虽然二十三局认为鉴定报告中水电费的数额明显偏低，不符合工程施工的实际情况，但是鉴定报告计算的水电费是套用天津市2004年定额标准计算的，二十三局未提供赵**实际使用的水、电量，使本院难以推翻套用定额标准的计算结论。

综合以上分析，应认定赵**施工的A座、D2座工程款为：5114277元（鉴定报告无争议项）-267795元（管理费）-218079.98元（税金）-15174.13元（水费）-15.7元（电费）u003d4613212.19元，在此基础上下浮14%，为3967362.48元。二十三局已付工程款3700000元，二十三局尚应支付工程款267362.48元。

《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案工程多次出现停建、缓建情况，二十三局应赔偿因停建、缓建给赵**造成的损失。原审法院委托鉴定单位对A座、D2座的损失情况进行鉴定，鉴定单位依据当事人提供的资料，并结合现场实际情况，对各种机械退场费、模板、木方、钢材、PVC管、塔吊停滞的损失费作出造价鉴定，损失共计1499088元。二十三局没有充足的证据推翻该鉴定结论，应依据该鉴定结论由二十三局进行赔偿。原审不支持赵**的该项主张不妥，本院予以调整。

赵**还主张因租赁模板、钢管、U型卡、扣件、顶丝、木架板、竹架板造成的闲置损失。由于金**司同意的只是首层主体工程施工的请求，而赵**在完成首层主体工程施工后即发生停工、撤场，同时赵**未提交其实际支付租赁费的证据，在本院已经全部支持赵**鉴定损失1499088元的情况下，难以认定其存在租赁器材的损失，故对赵**的该项请求，不予支持。

关于误工、窝工损失问题，原审依据朱**的证人证言支持了四个时间段的部分误工、窝工损失。但是2007年2月2日，经天津市**区管委会组织协调，赵**等六个施工队队长与二十三局及金**司达成《会议纪要》一份，即金**司于2007年2月10日前支付农民工工资459000元，剩余拖欠工资于开工后10日内付清，最迟于2007年5月底付清。至2007年7月13日金**司已经将上述工人工资支付给赵**等六个施工队。赵**明确签字并写明工资已经付清。因该工程在2007年7月13日之后没有实际开工，二十三局应支付每个工地留2名工人进行看守的工资。鉴定的工程造价中已经包含人工费，赵**提出的误工工资的依据为其发放的工资表，在工地长期停工的情况下，赵**仍然雇佣大批民工，不符合常理，故原审支持赵**看守人员之外的误工、窝工损失，依据不足。2006年4月11日现场工人全部撤场，原审支持A座、D2座看场人员工资，从2006年4月11日至2007年10月16日，计4人×554天×35元＝77560元。符合工程需要和客观事实，对该项误工费用，依法应予维持。对其他误工窝工损失，不予支持。

关于赵**主张工程款利息的诉讼请求，原审以赵**主张权利之日作为利息的起算时间符合法律规定。赵**主张权利的时间为2007年10月16日，原审认定为2007年10月23日有误，应予纠正。

关于二十三局对临建费用的上诉请求，双方未约定工程计价方式，在原审均同意按天津市2004年定额进行造价鉴定，鉴定单位套用定额作出的工程款造价鉴定，必然包含临建费用。现二十三局主张临建费用据实结算，理由不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销天**海新区人民法院（2011）滨港民重字第12号民事判决；

二、本判决生效之日起十日内，上诉人中铁二**限公司给付上诉人赵**工程款267362.48元，机械退场费、模板、木方、钢材、PVC管、塔吊停滞的损失1499088元，看场人员工资77560元。共计1844010.48元。并支付自2007年10月16日起至本判决确定的应付款项给付之日止的利息，按中**银行同期贷款利率计算。

如果上诉人中铁二**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

三、驳回上诉人赵**的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人中铁二**限公司的其他上诉请求。

一审案件受理费49127元，由上诉人赵**负担24563.5元，由上诉人**团有限公司负担24563.5元。鉴定费40000元，由上诉人赵**负担12000元，由上诉人**团有限公司负担28000元。保全费5000元，由中铁二**限公司负担。二审案件受理费44614元，由上诉人赵**负担13384.2元，由上诉人**团有限公司负担31229.8元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十日