杨*与天津**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杨**被告天津**限公司、第三人天津市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月28日受理后，依法由代理审判员孙*适用简易程序分别于2015年3月2日、2014年4月28日、2015年4月30日、2015年8月18日公开开庭进行了审理。原告杨*及其委托代理人李**，被告天津**限公司的委托代理人李**、陈**到庭参加了诉讼。第三人天津市**有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。

原告诉称

原告杨**称：2013年12月27日，原告通过挂靠第三人方式，就被告西*开发区天津力赛锂电生产基地2号厂房与被告签订《劳务（扩大）分包合同》，对施工项目相关事项予以具体明确约定，合同签订后原告作为实际施工人履行施工义务，然而在施工收尾阶段，因被告原因导致施工不能如期进行，现原告已经为该工程垫付大量资金，并且因停工给原告造成巨大经济损失，被告多次承诺及时付款，但至今未能履行，为维护原告合法权益，故起诉至法院，请求依法判令：一、被告给付原告工程进度款4690000元；二、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：一、被告支付原告工程款11659516.44元，并支付自2015年3月8日至判决生效之日的同期贷款利息；二、被告支付原告以每日10216.58元为标准自2015年5月1日至判决生效之日的停工期间的人工费、材料费、设施租赁费；三、确认原告享有建设工程优先受偿权；四、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告天津**限公司辩称：一、虽然被告与原告没有书面的建筑施工合同，但是诉争标的系第三人与原告订立的，而原告是实际施工人。因此，对于原告的诉讼主体被告表示认可；二、原告起诉被告拖欠工程款是基于被告与第三人订立的劳务扩大分包合同，而依据该合同所依据的条款，被告并不欠原告的施工费；三、被告在施工过程中已给付原告1781000元，按照原告完成的工程量计算已经达到应给付原告的工程款数额；四、因为该合同诉争标的基于被告与天津市**有限公司订立的施工合同已在行政机关备案，因此应认为第三人系从万**公司取得该工程，故被告请求追加万**公司为本案诉讼当事人；五、该工程由于原告在施工工程中，质量不合格，给被告造成了巨大的经济损失，因此，被告向法庭提出反诉，要求原告赔偿被告4990000元的损失。请法庭依据被告的申请及反诉请求，驳回原告的诉讼请求。

第三人天津市**有限公司辩称：第三人与被告就天津力赛锂电生产基地2号厂房项目2013年12月27日签订《劳务（扩大）分包合同》，该合同系原告杨*借用第三人公司营业执照签订合同，该项目施工也由原告杨*实际施工，第三人全权委托原告，债权债务都属于原告，与第三人没有直接的经济关系。第三人没有进行实际施工，也没有收取任何管理费用，因此请求裁决该工程与第三人无关，第三人不承担任何责任。

本院查明

经审理查明：2013年12月27日，被告与第三人签订《劳务（扩大）分包合同》，双方约定：被告将天津**限公司力赛锂电材料生产基地项目2号厂房工程，以劳务扩大分包的形式承包给第三人进行施工，工程为四层框架结构，建筑面积为27986.43平方米，分包形式为劳务（扩大）清包（含人工、辅料、模板材料、施工用大中小型设备及脚手架等费用由第三人负责）。开竣工日期为自2014年3月15日至2014年9月30日完工，因人力不可抗拒的原因工期顺延。工程价款按施工建筑面积计算为570元每平米，合同价款为15900000元。双方约定的付款方式为：第一次支付工程款为被告在一次结构封顶3日内支付给第三人工程总价款的60%，即9540000元（支付此款时应扣除原天津**公司所领取的工程款2332000元），第二次支付工程款为内外墙抹灰施工完成3日内支付给第三人工程总价款的90%，即4770000元，第三次支付工程款于工程完工验收合格3日内支付给第三人到总工程款的95%，即795000元，余款795000元作为工程质保金，被告于工程完工验收合格之日起一年内付清第三人授权原告本人向被告收取工程款，工程税费由被告负责。若工程款不能按协议规定及时拨付，则被告每延期支付一天按所应拨付额的0.03%支付给第三人利息。被告与第三人盖章确认，原告在第三人委托代表人处签字。

双方合同签订后，原告组织人员进场施工，第三人未进行施工，亦未收取原告管理费。

2014年3月4日，被告与第三人另行签订《劳务（扩大）分包合同》，双方约定：被告将天津**限公司力赛锂电材料生产基地项目传达室室内外装饰工程，以劳务扩大分包的形式承包给第三人进行施工，工程为二层框架结构，结构已施工完成，只施工装饰工程，总价300000元包干，

2014年3月1日，原告与案外人天津市北辰区新发津建建筑设备租赁站签订《建筑施工物资租赁合同》，租赁案外人的碗扣、大小托。

2014年3月5日，原告以第三人名义与案外人天津市力**有限公司签订《天津市建设工程机械租赁合同》，以每月38000元价格租赁两台塔吊设备。

2015年1月21日，被告出具一份《承诺》，载明：天**集团诉蓟县政府土地合同官司已审理完结，被告承诺该公司的应收款在回收后优先支付给杨*（天**锂电2号厂房工程实际承包人），用于支付天**锂电2号厂房工程农民工工资款。

2015年3月2日，被告申请追加案外人天津市**有限公司，由于被告与第三人之间的《劳务（扩大）分包合同》并不涉及案外人天津市**有限公司，故未准予追加。

2015年3月8日，本案被告起诉本案原告及第三人，要求解除与第三人之间签订的《劳务（扩大）分包合同》，并赔偿经济损失。

原告出具一份《证明》和五份劳动合同书，载明2015年5月1日起力赛厂房二期杨飞施工现场留守人员及工资如下，王**每月工资4500元，刘**每月工资4500元，杨*每月工资4500元，赵**每月工资10000元，杨*每月工资10000元，目前施工现场停水、停电，施工现场相关设施风险很大，需要留守人员24小时看护，上述情况属实。上述五位人员在《证明》上签字按手印。

原告出示《证明》一份，载*天津力赛能源锂电材料生产基地二期（二号厂房）工程，因甲方原因停工缓建，施工所需的钢管、扣件、木枋、层板等周转材料施工方已按工程的全部需要投入到位；施工所需的钢筋机械、木工机械、塔吊等机械已经按工程的全部需要投入到位，特此证明。原告出示《停工报告书》，载*因被告单位供料混凝土款不到位，混凝土搅拌站不供应混凝土并派车堵住进出公司两边大门，造成工地停工，直到现在资金也没有到位，使工程无法施工。原告提交的《工程误工补贴清单》、《塔吊租赁费误工补贴清单》、《签证单（2014年5月）》、《钢筋除锈签证单》、《传达室室内外装修工程结算单》、《人员登记表》，上述证据均有监理单位姜**签字确认，但被告认为上述证据只有监理签字而没有被告方签字，其不予认可。

被告提交涉案工程的多份《监理通知单》及《责令暂停施工通知书》，但原告对被告提交证据的真实性不予认可，原告辩称该联系单及通知书不是给原告的，不是原告施工质量存在问题。

经被告申请，本院依法委托天津滨海海事与工程司法鉴定中心对涉案工程的工程价款及工程质量进行鉴定，但本案经司法鉴定办公室确定该鉴定单位后，通过电话联系及邮寄送达的方式均无法联系天津滨海海事与工程司法鉴定中心，故司法鉴定办公室重新摇号选定天津元**有限公司为本案的鉴定单位。本院依法委托天津元**有限公司对涉案的2号厂房工程的工程量、工程造价及工程质量进行鉴定，2015年4月27日天津元**有限公司就涉案工程出具《造价鉴定方案》，被告以该鉴定单位的鉴定费用过高，无法交纳为由，要求重新选定鉴定单位，随后，本院依法委托天津市北**咨询有限公司对涉案工程的工程质量进行鉴定，天津市北**咨询有限公司于2015年6月18日出具鉴定说明及报价，载明鉴定费用为130000元，被告以无法缴纳鉴定费为由，不再申请鉴定，并撤回鉴定申请。

经原告申请，本院依法委托天津泰**有限公司对涉案工程已完工程造价、截止到2015年4月30日因停窝工及缓建期间损失及2015年4月30日以后每日损失金额进行鉴定，鉴定单位于2015年7月16日出具泰达咨询司法鉴定中心（2015）造价鉴字第1号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书载明天津**集团力赛锂电项目2号厂房工程中：已施工部位完成产值10264995.10元，原合同内应由甲供而施工中变更为施工单位采购的水电材料费45896.82元，工程复工时钢筋除锈25800元，五月份点工5000元，传达室已完工300000元，变更增项50411元。截止到2015年4月30日因停窝工及缓建期间损失中：误工费1713733.3元，塔吊租赁费454076.44元，钢管扣件及架板租赁费1033436.55元，碗扣架租赁费1082871.23元，1～7轴二层及8～14轴四层结构模板及支架系统材料费（钢管扣件碗扣架除外）455296元。2015年4月30日以后每日损失中：看守工地工人工资1116.67元每天，塔吊租赁费1266.67元每天，钢管、扣件、顶丝、架板租赁费3416.48元每天，碗扣、附架、立杆、平杆租赁费3787元每天，因窝工造成的误工费、材料租赁费、设备租赁费产生的利息629.76元每天。

原、被告对该《司法鉴定意见书》均提出异议，天津泰**有限公司派员出席庭审接受质询，经质询后原告对鉴定报告客观真实予以认可。被告认为该鉴定报告实际造价过高，报告中没有减扣非原告施工的部分，对于增项没有被告方人员签字认可，对于误工确认工期无被告方负责人签字而只有监理签字，不应只依据监理签字来认定时间且没有停工误工的原因，误工费过高，其误工损失应由原告承担，租赁费用标准过高，不应该按照国家标准计算，应该按照原告与租赁方租赁合同进行计算。对于2015年4月30日以后的损失，无任何依据，其损失都应该在2015年4月30日结束，其后产生费用应由原告方承担。

庭审工程中，原、被告确认被告已支付原告工程款数额为1581000元，并扣除工程款2332000元。且被告认可监理单位姜**的签字。

另查，2013年7月10日，被告由天津**限公司变更名称为天津**限公司。

本院依法主持了调解，因意见分歧较大，双方当事人未能达成调解合意。

上述事实，有当事人陈述、书证等证据证明属实。

本院认为

本院认为：原告以第三人名义与被告签订《劳务（扩大）分包合同》因违反法律强制性规定而无效。

现原告作为实际施工人，对涉案工程进行了现场施工，现涉案工程虽未施工完毕，但依据监理单位姜**签字确认的《停工报告书》，可以证明涉案工程停工的原因在于被告。被告至今仍未进行验收，没有证据证明涉案工程存在质量问题。第三人未对涉案工程进行施工，也未收取管理费用，并同意由原告直接领取工程款，鉴于原告为涉案工程的实际施工人，故被告应向原告支付工程款，依据天津泰**有限公司出具的鉴定意见，被告应支付原告已完成工程的工程款数额为6779102.92元（10264995.10元＋45896.82元＋25800元＋5000元＋300000元＋50411元-1581000元-2332000元）。

关于被告是否应当支付原告误工费的问题，双方合同对于是否支付误工费没有进行约定，但被告提供的证据无法证明涉案工程停工的原因是原告或第三人造成的，被告在施工过程中亦未要求原告及第三人解除合同或撤场，被告主张的误工损失应由原告承担的抗辩意见，本院不予支持。自2014年3月至2015年4月涉案工程误工人员及补贴情况均由监理单位姜**签字确认，并由鉴定单位出具误工费1713733.3元的鉴定意见，故原告主张被告支付至2015年4月份误工费的主张，本院予以支持。原告以2015年5月1日起涉案工程现场设施设备需要5名留守人员24小时进行看护的理由，要求被告支付看守工地人员工资的主张，符合现场状况，且鉴定单位出具的《司法鉴定意见书》中对于看守人员工资也予以确认，故被告应支付原告自2015年5月1日起按每天1116.67元标准支付看守工人工资。

关于原告主张被告支付涉案工程停窝工及缓建期间的塔吊、碗扣架、钢管扣件及架板等的租赁费的问题，由于上述物品均为原告施工涉案工程所需要的工程设施及设备，且监理单位人员已证实上述物品均已经按工程的全部需要投入到位，故被告应当支付上述物品的租赁费用，原告请求被告支付涉案设施设备至2015年4月30日租赁费3025680.22元（454076.44元＋1033436.55元＋1082871.23元＋455296元。）及按照每日8470.15元（1266.67元＋3416.48元＋3787元）标准支付自2015年4月30日至判决确定之日租赁费的诉讼请求，本院予以支持。

对于原告主张被告支付同期贷款利息的问题，由于合同中约定“若工程款不能按协议规定及时拨付，则被告每延期支付一天按所应拨付额的0.03%支付给第三人利息”，现涉案工程由于被告原因处于停工状态，被告应当承担原告的损失和实际费用，但涉案工程由于尚未验收结算及交付使用，因此应以原告起诉之日起算利息，且原告只主张按中**银行同期贷款利率计算，故被告应以6779102.92元为基数支付原告自2015年1月28日至判决确定之日的逾期付款利息，原告只主张按中**银行同期贷款利率自2015年3月8日至判决确定之日的逾期付款利息，本院予以支持。

关于原告是否享有涉案工程优先受偿权的问题，依据最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，原告起诉主张建设工程优先受偿权时，双方并未办理竣工验收的相关手续，且被告在其《承诺》中明确优先支付给原告工程款，故原告主张建设工程优先受偿权并未超过六个月期限，其主张就涉案工程享有优先受偿权，本院予以支持。

被告天津**限公司辩称涉案工程存在质量问题，但其提交的证据，均是通知天津万**有限公司，而非通知本案第三人及原告，被告也撤回质量鉴定申请，且其已经另行主张解除合同及赔偿损失，故本案不予处理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条之规定，判决如下：

裁判结果

被告天津**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告杨*工程款6779102.92元；

被告天津**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告杨*误工费1713733.3元、租赁费3025680.22元；

被告天津**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内按中**银行同期贷款利率以6779102.92元为基数自2015年3月8日至判决确定之日的逾期付款利息；

被告天津**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内按每天1116.67元标准支付原告杨**2015年5月1日至判决确定之日的工人工资；

被告天津**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内按照每日8470.15元标准支付原告杨**2015年4月30日至判决确定之日的租赁费；

原告杨*就诉争工程在判决第一项确定的款项范围内享有建设工程优先受偿权；

驳回原告杨*的其他诉讼请求。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费45455.5元、鉴定费120000元，全部由被告天津**限公司负担（于本判决发生法律效力之日起三日内交付本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津**人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月三十日