河北澳**有限公司与河北宜**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河北澳**有限公司（以下简称“澳**产公司”）因与被上诉人河北宜**限公司（以下简称“宜**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市平山县人民法院（2014）平民二初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2014年6月24日，原、被告签订了《建筑工程施工合同》，工程名称为水印长滩住宅工程，工程内容为三层住宅单体框架建筑，独立基础工程及其他附属工程。开工日期为2014年6月28日，竣工日期为2014年10月15日竣工7栋，2014年11月30日竣工14栋，共计21栋。承包方式为住宅楼包工包料，一次性包死，不受市场及政策和其他因素的影响。合同价款采用固定价格方式，承包单方造价2000元／㎡，乙方拟建21栋，建筑面积约10000平方米，合同承包价约2000万元。关于违约金，约定发包人按照合同规定向承包人结算工程款。如无特殊情况未按期结算，发包人每推迟一天，按结算金额的0.03%向承包人支付违约金。但不得超过1个月。超过1个月，乙方有权对所建房屋按低于市场价20%出售房屋，所得房款归乙方所有。合同签订后，被告即进场施工，开工建设7栋。2014年8月13日，平山县城市管理综合执法局向澳**产公司下达《责令停止违法行为通知书》，因其所建水印长滩工程违反法律规定，责令澳**产公司停止违法行为。2014年8月28日，平山县西柏坡供电分公司对澳**产公司发出《关于苏家庄乡“加州别墅”用电告知单》，对宜**公司施工工地进行了停电。2014年8月30日，澳**产公司向宜**公司发出《停工通知单》，“由于平山县政府对于岗南水库周边项目检查，政府多部门要求对所建项目暂停施工，具体开工日期等待通知。”2014年9月22日，原、被告双方派人对宜**公司已完工程部位进行了盘点，并出具了《河北宜**限公司已完工程部位盘点情况》。2014年10月14日，河北省**公证处对“水印长滩住宅工程”部分工地的现状进行了证据保全公证。2014年9月24日澳**产公司向平**民法院起诉，要求与宜**公司解除合同，2014年9月29日，本院向宜**公司送达了起诉状副本及相关应诉材料。在诉讼过程中，本院于2014年10月30日组织原、被告进行了庭前证据交换，被告对原告提供的建筑施工合同、《河北宜**限公司已完工程部位盘点情况》、施工的楼号图纸均无异议。原告对被告提供的建筑施工合同、加州别墅用电告知单、停工通知单、责令停止违法行为通知书、《河北宜**限公司已完工程部位盘点情况》、有杨*签字的《工程量签证单及变更通知单》、《公证书》均无异议。被告提出人工损失按停工29天，停工人数120人，及9月份考勤表计算；租赁设备损失按塔吊损失251400元，钢管、扣件等其他材料租赁损失262374.1元，合计513774.1元计算。原告提出异议，认为考勤表是被告自己所拉的人员名单，自己列了120人的工资由反诉被告承担不予认可；认为工地停工后只有几个看守工地的，没有其他人员。被告认为，从停工通知单上可以看出是暂时停工，随时有可能通知我们复工，除了一些好招募的岗位遣散后，大部分从邯郸来的工人仍在工地等待开工。对于租赁设备损失，原告认为被告除向法庭提交塔吊租赁合同书外，没有证据证实被告向出租方支付过费用；对钢管、扣件等设备，租赁站出具的租赁产品详单上计算为262374元不真实，被告向租赁站支付过多少费用，也没有相应票据证实。2014年9月23日，原告澳**产公司向本院提出鉴定申请，要求对被告所做工程进行价格鉴定，鉴定过程中，因原告拒不交纳本次鉴定费用，依法终结了本次鉴定事项。2015年1月26日，原告因鉴定问题向本院提出撤诉申请，本院另行制作裁定书，准许原告撤回起诉。

一审法院认为

原审认为，2014年6月24日原、被告签订了《建筑工程施工合同》有原、被告双方的签字或签章，是当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效协议。因平山县城市管理综合执法局向原告下达了《责令停止违法行为通知书》，致使工程不能正常施工，原告要求解除合同，被告同意解除，故该合同应自原告起诉之日起（2014年9月24日）予以解除。关于被告**公司已完工工程部位，原、被告双方均无异议，应予认定。被告根据已完工工程量作出了《工程概（预）算书》，认为已完工程价款为3011983元，原告对此不予认可，在起诉状中认为应当支付被告工程款250万元，虽然在括号中标明以评估结果为准，但原告却在评估过程中，因不交纳鉴定费导致本次鉴定终结。在原告主动放弃“以评估结果为准”的情况下，应视为原告主张支付被告工程款250万元，现被告认可原告主张的工程款数额，故原告应当支付被告工程款250万元。关于被告主张因停工导致的损失，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”根据澳**产公司向宜**公司发出《停工通知单》，其停工原因是由于澳**产公司在开发水印长滩项目中存在违法行为导致工程不能正常进行，其过错在原告。宜**公司收到《停工通知单》后，在复工时间不确定，合同未解除的情况下，必然产生一定的损失和费用。关于劳务人员的工资损失，计算停工时间为被告主张的2014年8月30日起至宜**公司2014年9月29日应诉之日止共计29天。参照《河北省2014年度交通事故人身损害赔偿标准》建筑业平均工资为35498元／年，以120名工人计算为35498元／年÷12个月×120人u003d354980元。关于被告主张的租赁设备损失，因被告并未向法庭提供已支付的租赁费票据，可待该项费用实际发生后，另行起诉。遂判决：一、反诉原告河北宜**限公司与反诉被告河北澳**有限公司签订的《建筑工程施工合同》于2014年9月24日予以解除；二、反诉被告河北澳**有限公司于本判决生效后十日内给付反诉原告河北宜**限公司工程款2500000元；三、反诉被告河北澳**有限公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告河北宜**限公司劳务人员误工损失费354980元；

四、驳回反诉原告的其他诉讼请求。案件反诉费21780元，由反诉被告河北澳**有限公司负担（判决生效后三日内交纳）。

澳**产公司不服，向本院提出上诉。请求撤销原判，改判驳回被上诉人要求上诉人支付250万元及停工损失721200元、租赁设备损失794810元的诉讼请求。其上诉的主要事实和理由：一、上诉人在起诉时所认定的250万元并不是客观的数字，只是上诉人的主观推定，上诉人在括号里注明了“以评估结果为准”，在审理过程中，上诉人也依法申请了对该工程进行工程造价鉴定，但是一审法院委托的河北永**有限公司违反国家关于司法鉴定收费标准的规定收费，经多次协商未果。在此情况下，法院可另行选定鉴定机构，也可让被上诉人缴纳鉴定费用，法院直接认定上诉人支付250万元工程款是错误的。二、被上诉人要求上诉人支付停工损失721200元、租赁设备损失794810元的诉讼请求没有事实依据，依法应当予以驳回。一审法院认定其停工损失为354980元是错误的。被上诉人提出人工损失按照停工29天，停工人数120人来计算损失数额没有事实依据，其提供的考勤表是不真实的。被上诉人主张的租赁设备损失，其不能提供证据证实支付了租赁设备的费用，一审法院让被上诉人有证据后再另行起诉显然不妥，应直接驳回被上诉人的该项诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**筑公司答辩称，上诉人起诉的诉讼请求中明确写明，解除合同，支付给被上诉人工程款250万元，并按照该起诉标的额缴纳了诉讼费用，同时在括号里注明以评估结果为准。该250万元在诉讼中是一个明确的诉讼请求，如果上诉人对该诉讼请求进行变更，应该在法定的期限内，经书面变更，并按规定缴纳相关的诉讼费用，方可生效。一审中上诉人以鉴定机构预收的鉴定费高为由，自愿放弃了鉴定，上诉人的此行为表明不再使用鉴定结论来对其请求进行调整，括号里的注明即丧失了意义。二、一审判决上诉人支付被上诉人停工损失证据充分，上诉人未提供任何反驳证据。一审依据证据充分，认定事实清楚，请求驳回上诉。

本院查明

本院经审理查明事实与原审查明事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人于2014年6月24日签订的《建筑工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，双方均应依合同约定全面履行各自的义务。上诉人原审诉请解除合同并支付被上诉人工程款250万元（以评估结果为准），但在原审审理过程中又撤回鉴定申请，放弃对工程造价进行鉴定，同时没有提供证据证实曾对鉴定费用提出过异议，故应视为其主张支付被上诉人250万元工程款；关于停工损失，因上诉人在该项目开发中存在违法行为导致工程不能正常进行，其于2014年8月30日向被上诉人发出《停工通知单》。停工通知中载明项目暂停施工，具体开工日期等待通知。故导致停工的过错不在被上诉人。在双方合同未解除、复工日期待定的情况下，被上诉人未将工人全部遣散等待复工合情合理。上诉人否认被上诉人提供的考勤表的真实性，但未提供反驳证据支持其抗辩，故原审依据考勤表计算停工损失并无不妥；关于被上诉人原审时反诉主张的租赁设备损失，原审判决因其未提供已支付的租赁费票据，可待该项费用实际发生后另行起诉并无不当。综上，上诉人的上诉请求理据不足，不予支持，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21780元，由上诉人河北澳**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日