上诉人（原审原告）李*与被上诉人（原审被告）赵**因建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李*因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2013）承民初字第2880号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李*及其委托代理人苏铁刚到庭参加诉讼；被上诉人赵**的委托代理人高**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

原审法院认定的事实及判决结果，2012年9月13日原、被告双方签订施工协议书，协议书约定：“乙方（赵**）受甲方（李*）委托在八二铁路旁建房，建筑面积为256.3平方米，甲乙双方就承包各项事宜达成如下协议：一、承包方式：包工、包料，一次性包死，甲方供材料按预算价扣除。二、承包金额：本工程总造价为358820.00元，单方造价为1400.00元／平方米（包含地基），本合同价格为结算价格。三、承包范围：包括内外墙瓷砖、室内地板砖、卫生间地板砖、木工、电管线安装等。四、工期：本工期工程2个月，如由甲方新增工程量，工期合理顺延。五、工程款支付：工程施工完，经甲方验收合格后，一次性支付给乙方全部合同价款（注：主体完工付70%）”。协议签订后，被告施工后于2012年11月份将房屋交付给原告。双方进行结算，原告尚欠被告工程款110000.00元，原告给被告出具了欠条一张（已另案处理）。原告将该房屋于2013年1月8日租给刘**使用。原告诉至本院后，曾提出对该房屋质量进行鉴定的申请，后不交鉴定费，被我院司法技术辅助室退回。现原告要求判令被告对工程质量不合格的部分进行翻修，并赔偿因此给原告造成的经济损失10万元并返还原告为被告垫付的工程款8万元及利息。原审法院判决如下：驳回原告李*的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人李*不服原审判决，提出上诉请求：1、撤销一审判决，予以改判或者发还重审。2、请求中院判令被上诉人给付上诉人经济补偿金10万元并返还上诉人所垫付的工程款8万元及利息。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、2012年9月13日上诉人与被上诉人签订建房合同一份，约定由被上诉人包工、包料在上诉人住址处建房256.3平方米。每平方米造价1400.00元。但协议签订后，被上诉人只完成了部分工程量，一直到2013年4月份被上诉人才陆续完成防水工程，后期由于被上诉人没有按要求完成工程，而被上诉人却又拒绝继续施工，上诉人为了将损失减少到最少，只好另行找其他施工人员将没有完成的工程施工完，为此上诉人共计垫付了8万元工程款。对此上诉人提供的实际施工人员的调查笔录为证。此事实不需要鉴定就能得出结论，一审没有支持上诉人的请求，没有依据。2、被上诉人对其所施工的工程质量存在严重的质量问题，屋顶不平存水，厚度不够、漏雨、屋内墙面破损，厨房下水道高于地面无法排水，屋内铺设的管线经常短路等。3、从上诉人给被上诉人出具欠条的时间看是2012年12月30日，而被上诉人在2013年4月才陆续完成防水工程，从这一环节可以看出，在上诉人所打欠条，只是对全部工程完工的工程款的预算，如果上诉人不出此欠条，被上诉人就以拒绝再继续施工进行要挟，上诉人为了让被上诉人尽快完工，无奈上诉人才出具的此欠条，此欠条不能证明该工程已经竣工完成。总之被上诉人履行施工合同中存在未完成施工的情形，同时存在建筑质量问题，给被上诉人造成了严重的经济损失。被上诉人赵**的答辩理由为：1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。我与上诉人于2012年9月13日签订建房协议，后又签订补充协议，约定加盖二层，同时约定如果不加盖二层，按原协议执行。我按照约定完成了全部工程，并于2012年12月30日验收结算，上诉人接受了房屋，拖欠我的11万元施工费给我出具了欠条。上诉人同时将房屋出租给刘**骨头馆。以上足以证明我按照约定完成了全部施工，质量符合约定。防水工程是因为上诉人要加盖二层，冬季无法施工，2013年春季施工时被城管拆除，但我按照约定完成了防水。上诉人另找他人施工不属实，因其自行将所建民宅房屋改建饭店，致使墙面破损，电路是因为改建饭店超负荷所致，地面无法排水是因为上诉人自行选购的地板面积过大，无法完成坡度。根据最高院关于审理建设施工合同纠纷案件的司法解释第13条以及第14条第三项规定，我们已经于12月30日竣工验收，上诉人接受了房屋并出租，足以证明质量符合约定，否则上诉人也不会接受房屋并出租，更不会给我出具欠条。2、上诉人所垫付8万元，是因为自行改建饭店所致，仅凭不真实的证人证言不能成立。上诉人将民宅改做商用，增加的费用和损失与我无关。3、我承建的房屋符合质量要求，上诉人一审提出鉴定后撤回申请是故意拖延时间。上诉人如果认为质量存在问题，应在法定期间内提出鉴定申请，上诉人撤回申请，没有任何证据证明存在质量问题。

本院查明

经审理，二审查明事实与原审法院判决认定的事实基本相同。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人于2012年9月13日签订的建房协议书是二人真实意思表示，双方均应按合同履行。该合同约定，房屋由上诉人验收合格后，一次性支付给被上诉人全部合同价款，随后上诉人于2012年12月30日为被上诉人出具欠工程款11万元的欠条，并于2013年1月8日将本案争议房屋出租给案外人刘**，表明被上诉人已经竣工完成，并且上诉人已经接受房屋并出租使用。上诉人在一审中提供的证言，证人无正当理由并未出庭接受质询；提供的收据没有年份日期不明确，以上两组证据无法核实其真实性，且被上诉人也不予认可，故本院不予采信。上诉人虽主张该工程未完工，但若未完工，上诉人不应接受该房屋并进行结算，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，上诉人不仅使用了该房屋并且给被上诉人出具了欠条，因此上诉人主张被上诉人给付8万元工程款及利息的请求本院不予支持。上诉人虽主张该工程存在建筑质量问题，但若该工程未竣工验收并存在质量问题，上诉人就不应使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”的规定，上诉人主张该工程存在建筑质量问题并要求10万元经济补偿金的请求及对该工程申请质量鉴定的请求本院不予支持。另上诉人如果认为该房屋使用后需要修缮，可在合理期限内另行向被上诉人主张权利。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2550.00元，由上诉人李*承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月八日