承德中惠**有限公司与河北置业**承德分公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

承德中惠**有限公司（下简称承**公司）与河北置业**承德分公司（下简称河北**分公司）建设工程施工合同纠纷一案，双**民法院作出（2011）双滦民初字第1245号民事判决，承**公司、河北**分公司均不服，向本院提起上诉。本院作出（2012）承民终字第389号民事判决，承**公司不服，向河北**民法院提出申诉，河北**民法院作出（2013）冀民申字第1345号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人承**公司的委托代理人姜**，被申请人河北**分公司的委托代理人张**、于**参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

双**法院审理查明：2007年4月30日，被告河北置业**承德分公司与承德市开**程有限公司签订“XX山别墅区液化气管道工程安装施工协议”一份，双方约定在大XX山村口进行工程安装施工及设施，工程范围为：气化站土建及工艺管道系统安装、室外输配管网系统安装、室内输配管网及控制、计量系统安装，达到灶前使用程度。第四条约定工程造价：“工程安装施工工程费每户3000元，（以实际户数为准），外管网施工中如遇石方，双方签证另计费用”。第五条：付款方式及时间：乙方施工进行到50％时、拨付工程款20％；进行到70％时、再付30％；全部完工后、再付30％，待工程竣工交付使用后拨付到工程款的95％，剩余5％在保修期二年后，一次性付给乙方。第六条：甲方权利和义务……；第七条：乙方的权利和义务：1、2……5、乙方必须在小区交付使用前工程竣工。6、7……第十条、甲乙双方要认真履行协议，任何一方不得随意解除或中止协议，如确因单方违约，按工程总造价l％相互赔偿……。协议签订后，即由原告承德中惠**有限公司作为实际施工人进行建设施工，该协议权利、义务均由其承担，被告对此无异议。2009年9月18日原告出具了收到被告燃气项目款333000元的收据一张。2010年7月17日被告向承德市开**程有限公司寄发了“关于尽快交付工程的函”，该函件称别墅区建筑主体工程已经竣工……，要求对方尽快安排施工在2010年7月21日之前将合格的液化气管道工程交付被告……。承德市开**程有限公司及原告复函一份，称被告要求其在2010年7月21日前交付工程不符合情理。双方多次交涉未果，被告遂诉至原审法院。后原告亦提起诉讼。诉至原审法院后，原告申请对已完工工程造价进行鉴定，原审法院委托承德北方**责任公司做出了承北会基字（2011）第42号鉴定报告，鉴定意见为：根据原告提供的己完工174户，已完工工程造价金额为450906元，每户折合2591.42元。现双方对原告已完成平原区166户、山区8户室内外管道安装工程均无异议。

一审法院认为

双**法院认为，2007年4月30日，被告与承德市开**程有限公司签订的“XX山别墅区液化气管道工程安装施工协议”系双方真实意思表示、合法有效。该协议签订后原告作为实际施工人，因该合同产生的权利、义务已转让给原告承受，双方对此均无异议。在履行过程中，双方均应按照合同的约定严格履行。因该合同未约定原告交付工程的具体时间，但约定了“必须在小区交付使用前工程竣工”，依照《合同法》的有关规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。被告于2010年7月17日向原告发函，要求其于2010年7月21前交付工程，直至2010年10月9日被告（另案原告）起诉后，原告亦未向被告交付该工程。原告称原施工图纸确定的气化站选址，被告通知其予以变更，变更后新的选址未确定，其无法继续施工，但原告未提供被告要求变更气化站选址的相应证据，故该主张不予支持。因双方均同意解除合同，原施工协议不在继续履行。原告要求被告给付工程款判令被告给付已完工工程款522000元，系按全部完工工程量每户3000元计算，因其并未全部完工，应以鉴定报告中确定的每户2591.42元，已完工工程造价为450906元为准，扣除被告已给付的工程款333000元，被告应再给付原告工程款117906元；原告要求被告赔偿其其他各项经济损失282119.89元，因其未提供证据证明被告存在违约行为，故该主张不予支持。

双**法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条（四）款、第八十八条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定判决：一、被告河北置业**承德分公司于判决生效之日起十日内给付原告承德中惠**有限公司工程款人民币117906元。二、驳回原告承德中惠**有限公司的其他诉讼请求。

一审判决后，河北**分公司、承**公司均不服，向本院提起上诉。其中，承**公司上诉后始终未缴纳上诉费，故按承**公司自动撤回上诉处理。

河北**分公司上诉请求本院依法改判：判令被上诉人将已完工程交由质检部门验收合格后按照工程造价结算工程款。主要理由：一、原审判决在认定中**司违约逾期交工的前提下对已完工程未经验收即进行结算欠妥。液化气工程关系民生安全的特种设备检验国家有更为严格的规定和标准。中**司未按照合同约定按时交付工程，应先将已完的工程交质检部门验收后再行进行工程结算更为妥当。二、对于部分完成的工程应当按照实际完成工程量以造价为依据进行结算，而不应当以合同约定价格进行结算。双方合同约定的结算价格是以整体工程竣工为前提的。*、原审判决所依据的鉴定结论鉴定人员不具有鉴定资质，因此是无效的。鉴定机构中的鉴定人员李XX不具有鉴定资质，其造价工程师资格截止至2010年12月，而所出具的鉴定报告是在2011年9月13日。

二审被上诉人辩称

承**公司答辩称：由于河北**分公司的原因，对于变更后的选址一直没有取得规划部门的规划审批原因，导致液化气站址不能最终确定，液化气工程没有全面完工。河北**分公司应当承担给付答辩人的工程款和承担赔偿责任。一审认定河北**分公司已经给付答辩人333000元工程款并以此将该333000元扣除是错误的。请求本院依法改判，支持其诉讼请求。

二审法院查明

本院二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院审理中，承**公司提交证据1、承德市城乡规划局证明一份，证明液化气站位置正在调整中，没有完工是河北**分公司的责任，不是其违约。河北**分公司认为，承**公司提供的证明不是新证据，且与本案没有关联性。承**公司提交证据2、液化气站图纸两份，证明液化气站站址不一样。河北**分公司认为，图纸不具有证据效力。承**公司提交证据3、刘XX的证明，证据4、承**公司所作的说明。本院经审查认为，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，二审中承**公司提交的证据，并不属于二审程序中的新证据范畴，因此，不应作为二审新证据予以采纳。

本院审理中，虽主持调解，但未达成调解协议。

二审法院认为

本院二审认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。根据查明的事实，承**公司对XX山别墅区液化气管道工程进行了安装施工。现双方同意解除合同，原审法院根据双方合同约定和鉴定结论，判令河北**分公司给付承**公司工程款并无不当，本院认同，不再赘述。河北**分公司提出对于部分完成的过程应当按照实际完成工程量以造价为依据进行结算等理由，请求改判承**公司将已完工程交由质检部门验收合格后按照工程造价结算工程款，但在本院审理中未提出新的事实及证据佐证，缺乏依据，故对河北**分公司的上诉请求，本院不予支持。综上，原审法院所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11841.00元，由上诉人河北**司承德分公司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

承**公司申请再审称，一审认定河北**分公司已经给付答辩人333000元工程款，并将该款在“气”工程的工程款中扣除是错误的。本案涉及的是“气”工程纠纷，上述款项为“水、电”工程纠纷中扣除的，不应重复抵扣，故原生效判决认定事实错误，请求本院依法改判。

河北**分公司辨称，原生效判决对于此款项认定事实清楚，“水、电”工程纠纷是仲裁裁决的事项，与本案无关，本案争议是对“气”工程纠纷进行的审查，故对此扣减没有错误，原判决应予以维持。

本院查明

本院再审查明事实与原审一致。另查明，双方当事人于2009年6月16日签订房屋抵工程款协议书一份，其中第三条约定：“河北**分公司将18号楼3单元，地上面积200.86平、地下面积51.67平抵顶给承**公司，双方签订正式商品房销售合同，相互开具合法有效发票（承**公司开具自来水项目工程发票金额70万元，燃气项目工程发票金额33.3万元，）依据双方签定的该套商品房销售合同，办理产权登记手续。”

本院认为

本院认为，本案争议焦点在于双方当事人“气”工程协议所涉及的工程款333000元是否存在重复抵扣的问题。双方当事人签订“水、电、气”工程三个协议，其中“水、电”工程纠纷在承**裁委裁决，“气”工程纠纷在法院审理。但是无论如何计算，工程款总数确定，在仲裁裁决书中说明对给付“水、电”工程款数额中的1033000元用18号楼3单元抵扣，并未裁决其中的333000元是“气”工程的款项，原生效判决认定该款中的333000元是对“气”工程款的抵扣缺乏证据和法律依据，系重复抵扣，故原生效判决确有错误，应依法改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2012）承民终字第389号民事判决和承德市双滦区人民法院（2011）双滦民初字第1245号民事判决；

二、被申请人河北置业**承德分公司于本判决生效之日起十日内给付再审申请人承德中惠**有限公司工程款人民币450906元。

一审案件受理费11841元，二审案件受理费11841元，由被申请人河北置业**承德分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月十五日