上诉人承德新**有限公司与被上诉人杜**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人承德新**有限公司（以下简称新**司）因与被上诉人杜**建设工程施工合同纠纷一案，不服承德市双滦区人民法院（2013）双滦民初字第2258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新**司委托代理人张**，被上诉人杜**及其委托代理人吴**、陈**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告新新**公司将其承建的承钢百旺佳苑小区外网工程、承钢医院临时门诊楼修缮工程、承钢医院改建装修工程、承钢医院门诊楼外网工程及原小学教学楼拆除工程分别于2006年10月1日、2007年2月7日、4月16日、10月18日、2008年2月28日同其第一项目部经理即原告杜**分别签订了施工合同。原告杜**已将上述全部工程施工完毕，因向被告索要工程款未果而诉至法院。其中百旺佳苑小区外网工程工程款经河北**限公司审计**察部驻承钢审计处审核值为109588.00元，扣除原告需交付被告工程款2%的管理费，工程价款107396.00元。关于临时门诊楼修缮工程，此工程款经河北兴**有限公司、河北**限公司审计**察部驻承钢审计处、承德**限公司审计处审核值为429011.82元（采暖25651.00元、给排水46061.00元、电气41940.39元、土建315359.43元之和），扣除原告需交付被告工程款2%的管理费，工程价款420431.58元。关于承钢医院改建装修工程，原被告于2007年4月16日所签订的施工合同中，协议价款约定为：“中标价760万元减去电梯款615318.00元，公司提留管理费140000.00元，其余额为人民币6844682.00元及招标范围以外实际发生的工程量，及设计变更，图纸会审记录，公司签证的工程变更增减记录审后结算值之和。”同年10月16日，双方达成调整取费协议，协议约定被告将提取的14万元管理费变更为10万元。后该项工程在施工中，对施工项目进行了变更，并经河北**限公司审计**察部驻承钢审计处对变更项目进行审计，审计值为2780855.00元。同时在该项目中，还为原告杜**补结工程款116708.00元，该工程价款9782245.00元。关于门诊楼外网工程，此工程款经河北兴**限公司、河北**限公司设计**察部驻承钢审计处审计，审核值为624416.68元（室外热力管道57034.00元、给排水265413.00元、室外电源301969.68元之和），扣除原告需交付被告工程款2%的管理费，工程价款611928.35元。关于原小学教学楼拆除工程，工程款为9000.00元。综上，原告总计工程价款11054261.50元，扣除原告需支付被告管理费123260.33元，实际价款10931001.17元。被告已向原告支付工程款10063920.00元，尚欠工程款867081.17元未付。另查明，承钢医院导视系统及净化系统被告新新**公司分别同北京安**有限公司、山东巴**有限公司签订的合同，被告已支付工程款。据此，原审法院判决：一、被告承德新**有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告杜**工程款867081.17元及利息134405.74元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告杜**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，被**公司不服，向本院提起上诉。新**司上诉称：一、原审判决关于第一项目部的施工任务认定错误，将本属于第一项目部施工范围之内的承钢医院导视系统和实验室净化两项工程排除在外。因第一项目部没有对该两项工程进行施工，故上诉人在向第一项目部拨款时，应将该两项工程的款项在建设单位给付上诉人的工程款中扣除。二、原审判决无视上诉人与第一项目部的约定，将上诉人在向第一项目部拨付工程款时应扣减的对建设单位的让利未予计算。三、原审法院选择性使用证据，公然否认上级法院调取的能证实上诉人主张的关键证据，致使整个判决丧失了公正性。被上诉人答辩称：一、导视系统和实验室净化工程，不属于2007-4号合同范围之内，即不是第一项目部的施工范围，也未由第一项目部施工，故上诉人在向第一项目部拨款时，该两项工程款不应在建设单位向上诉人拨付的款项中扣除。二、承钢医院临时门诊楼修缮工程和门诊楼外网两项工程的3%让利，建设单位已经在审核计算过程中扣减，上诉人不应再向答辩人主张。

本院查明

经本院审理查明：上诉人于2007年4月16日与杜**就承钢医院改建装修工程签订了《建筑工程施工协议书》，该协议书载明其根据是“承德**限公司与承德新**有限公司签订的施工合同，甲方（上诉人）将承钢医院改建装修工程委托给乙方（被上诉人）施工”。该协议书约定的协议价款为：中标价为760万元减去电梯款615318元，公司提留管理费款140000元（后协议调整为100000元），其余为人民币6844682元及招标范围以外实际发生的工程量，及设计变更，图纸会审记录，甲方签证的工程量变更增减记录审后结算值之和。施工结束后，经河北**限公司审计**察部驻承钢审计处对变更项目进行审计，审定结算值值为2780855.00元，补结116708元。在该工程的施工过程中，因实验室净化系统和导视系统需具有相应资质的专业队伍进行施工，被上诉人没有相应的施工资质及能力，故上诉人分别委托山东巴**有限公司、北京安**有限公司施工，签订了相关协议并支付了相应的工程款。其中，实验室净化工程的工程款为28万元，导视系统的工程款为17万元。

2007年4月22日，上诉人与被上诉人就临时门诊楼修缮工程签订了《建筑工程施工协议书》，该协议载明其根据是“（承德**限公司）设备动力部与承德新**有限公司签订的施工合同”。其中第五条载明“工程进度款支付及结算方式按设备动力部规定执行”；第七条载明“甲方（上诉人）提取管理费标准，为审批后工程总价款的2%”。上诉人与承德**限公司设备动力部的《施工合同》约定，工程款结算“按甲方审定的结算值扣减其3%（让利）作为甲方向乙方付款的依据”。该工程经河北兴**有限公司、河北**限公司审计**察部驻承钢审计处、承德**限公司审计处审核值为429011.82元（其中采暖25651.00元、给排水46061.00元、电气41940.39元、土建315359.43元）。

2007年10月18日，上诉人与被上诉人就门诊楼外网工程签订了《建筑工程施工协议书》，该协议载明其根据是“（承德**限公司）设备动力部与承德新**有限公司签订的施工合同”。其中第五条载明“工程进度款支付及结算方式按设备动力部规定执行”；第七条载明“甲方（上诉人）提取管理费标准，为审批后工程总价款的2%”。上诉人与承德**限公司设备动力部的《施工合同》约定，工程款结算“以甲方审定的结算值扣减其3%（让利）作为甲方向乙方付款的依据”。该工程经河北兴**限公司、河北**限公司设计**察部驻承钢审计处审计，审核值为624416.68元（其中室外热力管道57034.00元、给排水265413.00元、室外电源301969.68元）。

另外，由被上诉人施工的百旺佳苑小区外网工程，经河北**限公司审计**察部驻承钢审计处审核值为109588.00元，双方施工协议书约定，被上诉人需交付上诉人工程款2%的管理费，即2191.76元。原小学教学楼拆除工程，工程款为9000.00元。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人就承钢医院改建装修工程、临时门诊楼修缮工程、门诊楼外网工程、百旺佳苑小区外网工程、原小学教学楼拆除工程五项工程所签订的五份《建筑工程施工协议书》，为双方真实意思表示，合法有效。并且，该五项工程已经由被上诉人施工完成，上诉人应按照协议书的约定向被上诉人拨付工程款。

根据双方就承钢医院改建装修工程的《建筑工程施工协议书》约定，工程价款为“中标价为760万元减去电梯款615318元，公司提留管理费款140000元（后协议调整为100000元），其余为人民币6844682元及招标范围以外实际发生的工程量，及设计变更，图纸会审记录，甲方签证的工程量变更增减记录审后结算值之和”，即工程价款为6884682元（7600000元-电梯款615318元-管理费100000元）、变更增项2780855元及补结116708元三项之和，共计9782245元。根据双方均作为证据向法庭提交的《关于承钢医院改建装修工程的审计报告》及建设单位出具的《证明》，实验室净化系统和导视系统两项工程，属施工协议书中的施工内容及变更增项内容，其工程款包含在上述工程价款即9782245元之中，本属于被上诉人的施工范围，但由于该两项工程并非被上诉人施工，故在上诉人拨付被上诉人工程款时，应从上述工程价款中再扣除该两项工程的工程款共计450000万元整，即承钢医院改建装修工程，上诉人向被上诉人付款总额为9332245元（9782245元-450000元）。

上诉人与被上诉人就门诊楼外网工程、临时门诊楼修缮和百旺佳苑小区外网三项工程所签订的《建筑工程施工协议书》均对管理费有约定，即由上诉人提取审批后工程总价的2%作为管理费。三项工程的审定结算值分别为624416.68元、429011.82元和109588元，合计1163016.50元，管理费分别为12488.33元、8580.24元和2191.76元，合计23260.33元。其中，门诊楼外网和临时门诊楼修缮两项工程，因上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工协议书》中约定“工程款进度款支付及结算方式按设备动力部规定执行”，而上诉人与承德**限公司设备动力部的《施工合同》中约定以“甲方审定的结算值扣减其3%（让利）作为甲方向乙方付款的依据”，故上诉人在向被上诉人拨付款项时，依据其与承**集团设备动力部的约定，在审定的结算值的基础上扣减3%让利的主张，应予支持。根据审定结算值计算，上述两项工程的让利分别为18732.50元和12870.35元，合计31602.85元。因此，上诉人在向被上诉人拨付该三项工程的工程款时，应在审定结算值1163016.50元中，扣减上诉人提留的管理费23260.33元及让利31602.86元，即向被上诉人付款额应为1108153.64元。

据此，由被上诉人施工的五项工程，上诉人应当向被上诉人支付的款项总额为10449398.64元，因上诉人已经向被上诉人支付10063920元，还应向被上诉人支付385478.64元。上诉人向被上诉人支付工程款的期限，应按照双方协议的约定，即由建设单位承德**限公司向上诉人支付后，由上诉人及时全额支付给被上诉人。截止2008年4月，承德**限公司已向上诉人付款9546500.00元，上诉人已向被上诉人付款10063920.00元，上诉人尚欠被上诉人的工程款，上诉人对此没有过错，不应承担利息。但应按照约定待承德**限公司拨款后及时全额支付给被上诉人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销（2013）双滦民初字第2258号民事判决。

二、上诉人承德新**有限公司于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人杜**工程款385478.64元。

一审案件受理费13813.00元人民币，由上诉人承担6141.00元人民币，由被上诉人承担7672.00元人民币；二审案件受理费13813.00元人民币，由上诉人承担6141.00元人民币，由被上诉人承担7672.00元人民币。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月三十日