江苏鲁**限公司与冀州市国**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人冀州市国**有限公司（以下简称国**公司）因与被上诉人**有限公司（以下简称鲁人公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服衡水**民法院（2012）衡民三初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国**公司的委托代理人赵**，被上诉人鲁人公司的委托代理人戴**、蔡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年7月，国**公司在未履行招标手续的情况下，与鲁**司签订了碧水湾大酒店总包合同。总包合同签订后，鲁**司仅对碧水湾大酒店一次结构工程进行了施工。2011年1月5日，鲁**司、国**公司签署《工程结算单》，载明：经冀州市国**有限公司与江苏鲁**限公司协商确定碧水湾大酒店主体结构部分结算价款为17550000元，已付款（签署结算单时）为11152307.62元，应扣尾款877500元。结算单约定，承包单位协助建设单位完成碧水湾大酒店施工招投标手续及主体验收合格后，建设单位将向承包单位支付至双方确认结算价款的95％，尾款5％自主体验收合格之日起满两年后付清。

2011年2月份，国**公司补办了碧水湾大酒店主体工程招投标手续，并于2011年2月15日与鲁**司签订了一份《建设工程施工合同》，在建设行政主管部门进行了备案。该合同约定的工程内容为结构工程，合同总价为l3089900元。2011年6月份，国**公司将碧水湾大酒店二次结构及外装修工程承包给中太**公司进行施工。

碧水湾大酒店至今没有进行竣工验收，但已于2012年6月开始试营业，投入了使用。至鲁**司提起诉讼时，国**公司已经支付鲁**司工程款l4662950元。

一审法院认为

鲁**司向原审法院起诉请求：1、判决国**公司给付工程款2887050元，并支付拖欠工程款的利息131826.48元（利息自2011年6月15日起，以2009550元为基数，按同期银行贷款利率，暂计算至起诉日），共计3018876.48元；2、确认鲁**司对碧水湾大酒店及相应的土地使用权享有建设工程优先受偿权；3、判令国**公司承担本案诉讼费用。

原审庭审结束时，国**公司向原审法院提交《工程量鉴定申请书》，要求对鲁人公司负责施工的碧水湾大酒店结构工程的工程量进行鉴定。因双方对结算的依据是2011年1月5日签订的《工程结算单》还是2011年2月15日签订的经备案的《建设工程施工合同》存有争议，为了准确判断上述两份合同文件中，究竟哪份是双方当事人结算工程款的真实意思表示，原审法院委托衡水永**限责任公司对碧水湾大酒店结构工程的造价进行鉴定，同时对国**公司没有在签证单上盖章的工程设计变更部分单独作出造价，并出具应否计入工程造价的意见。2013年7月31日，衡水永**限责任公司出具了鉴定报告，其鉴定结论为：碧水湾大酒店结构工程造价l4201673元，该造价是根据2009年双方签订的总包合同的约定，按《2008年河北省建筑及安装工程预算基价》下浮8％的结果。对于“降水、大型机械施工、运输、土方等和索赔”的造价，鉴定机构认定此事实情况存在，但这部分不是图纸范围的内容，无建设单位和监理单位签字、盖章，涉及的工程量及单价问题无法确定，故不对该部分造价发表意见。

原审法院认为，本案双方争议的焦点为：一、鲁**司要求国**公司给付工程款及利息3018876.48元的事实及法律依据；二、鲁**司要求确认其对碧水湾大酒店及相应土地使用权享有优先受偿权的事实依据。

关于第一个争议焦点。鲁**司、国**公司双方争议的关键在于结算工程款的依据是2011年1月5日双方签署的《工程结算单》，还是2011年2月15日双方签订的《建设工程施工合同》。根据衡水永**限责任公司出具的鉴定意见，碧水湾大酒店结构工程造价为14201673元，且该工程造价系按定额又下浮8％后的结果，除此之外，尚有“降水、大型机械运输、土方”和“索赔”等，因国**公司没有在签证单上签字盖章而没有包含在总造价中。可见，碧水湾大酒店结构工程实际结算价格应当高于14201673元。而2011年2月15日双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程总造价仅为l3089900元，由此，2011年1月5日双方签署的《工程结算单》应为反映双方真实意思表示的结算依据。从另一方面看，按照正常程序，应当是施工单位中标后即与建设单位签订施工合同，并将施工合同在建设行政主管部门备案，之后，施工单位才进场施工。而双方当事人于2011年2月15日签订的《建设工程施工合同》是在鲁**司完成结构工程施工内容，双方对工程量、工程造价已经以结算单的形式确定后才形成的，招投标手续也是后补的，该合同虽在建设行政主管部门备案，但已不是真正意义上的经招投标所签订的合同，其目的仅在于完善建设工程备案手续，并非双方对工程结算的真实意思表示，故经备案的建设工程施工合同的工程造价不能作为本案双方结算的依据。综上，对国兰宏博要求按备案合同的造价结算的主张不予支持。根据《工程结算单》的约定，鲁**司完成的工程总造价为17550000元，国**公司支付至双方确认的结算价款95％的条件为“承包单位协助建设单位完成碧水湾大酒店施工招投标手续及主体验收合格”，鲁**司已与国**公司签订了用于在建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》，且完成了合同的备案手续，说明鲁**司已经履行了相应的义务，虽然鲁**司没有提供证据证明碧水湾大酒店主体已经验收合格，但该工程已经于2012年6月份投入使用。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应视为碧水湾大酒店已经竣工，国**公司应支付鲁**司工程款至总造价的95％，即16672500元，减去已经支付的14662950元，国**公司还应支付鲁**司工程款2009550元。结算单约定，工程尾款877500元自主体验收合格之日起满两年后付清，因履行期限尚未届满，对鲁**司要求国**公司将工程尾款一并支付的诉讼请求不予支持。关于迟延支付工程款的利息问题，碧水湾大酒店未经竣工验收投入使用的时间是2012年6月份，工程款迟延支付的利息起算时间应为2012年7月1日。

关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了承包人对建设工程价款享有优先受偿权，最**法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”鲁**司完成了碧水湾大酒店的主体工程，如前所述，该工程自2012年6月份视为竣工，鲁**司于2012年8月3日向提起诉讼，主张该项权利未超过六个月，依法享有对该建设工程价款的优先受偿权。依据上述规定，鲁**司享有优先受偿权的范围也仅限于欠付的工程款，不包括欠付工程款的利息。对鲁**司要求确认其对碧水湾大酒店享有建设工程价款优先受偿权符合法律规定的部分予以支持。

关于国**公司主张的鲁**司存在延误工期、未按总包合同约定全部完成施工内容、已完成工程存在质量问题以及没有按合同约定履行附随义务等问题，因其未在举证期限内提供任何证据，也没有在举证期限届满前提出反诉，故国**公司主张的上述问题不列入本案审理范围，国**公司可另行向鲁**司主张权利。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条之规定，判决如下：一、冀州市国**有限公司于本判决生效后十五日内给付江苏鲁**限公司工程款2009550元及利息（利息自2012年7月1日起至本判决生效之日，以2009550元为基数，按中**银行同期贷款利率计算）；二、江苏鲁**限公司在2009550元范围内，对碧水湾大酒店折价拍卖后的主体工程价值部分享有优先受偿权；三、驳回江苏鲁**限公司的其他诉讼请求。案件受理费、财产保全费共计35951元，由鲁**司负担9737元，国**公司负担26214元。

上诉人诉称

判后，国**公司不服，向本院提出上诉。国**公司请求：1、依法撤销衡水**民法院（2012）衡民三初字第61号民事判决书。2、依法驳回鲁**司的诉讼请求。3、一审、二审诉讼费用由鲁**司承担。事实和理由为：一、一审法院限制和剥夺了国**公司举证、辩论、另行起诉等合法权益，程序严重违法。一是阻挠举证和另行起诉的权利。二是鉴定报告做出后通知开庭的方式剥夺了法庭辩论的权利。三是法官超越中立地位增删鉴定范围和曲解鉴定报告。二、一审判决认定事实、认定证据错误。一是工程结算单并非最终结算依据。二是建设工程施工合同绝非判决书所认定的“目的仅在于完善建设工程备案手续，并非双方对工程结算的真实意思表示”。三是鉴定报告书的结果仍然比较客观地表明了实际工程造价。三、一审判决法律适用错误。一是根据《合同法》第77条，工程结算单作为原总包合同的附件之一，签订时间在前，签订日期在后的建设工程施工合同是双方协商一致对原总包合同（含附件）内容的变更，并根据招投标法办理了相应的备案手续，该建设施工合同应视为对工程结算单的变更，应以其为最终结算依据。二是最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，应以备案合同作为结算工程价款的依据。三是一审判决中鲁**司享有优先受偿权的判项无从谈起。

被上诉人辩称

被上**公司二审答辩称：1、国**公司不依法履行诉讼义务，在庭审结束后才提交证据、申请鉴定及提起反诉，应当自行承担由此带来的不利法律后果。2、双方就涉案工程已签署最终结算并实际履行，工程造价鉴定没有任何必要和意义，鉴定结果也不能作为确定工程价款依据。3、《工程结算单》应作为确定国**公司应付工程款依据，《建设工程施工合同》仅为履行《工程结算单》约定完善施工招投标手续所需，不能作为双方结算依据。一审法院判决国**公司按照《工程结算单》支付工程价款，认定事实和适用法律完全正确。双方于2009年7月和2011年2月签订的两份合同，从法律上讲均是无效合同，2009年7月的合同未经招投标，2011年2月的合同对合同价款在招投标之前就已事先确定，不是法定意义上招投标。

本院查明

本院二审经审理查明，本案诉争的国**公司碧水湾大酒店项目是必须进行招投标的工程建设项目。在未履行招投标手续情况下，2009年7月27日，国**公司、鲁**司签订了《国兰宏**有限公司碧水湾大酒店项目建设工程施工总承包合同》。鲁**司依据该合同进场施工。2010年10月，诉争工程主体结构完工。2011年1月5日，国**公司、鲁**司签订《工程结算单》，载明“最终结算造价：1755万元，应扣尾款：87.75万元”。2011年2月15日，国**公司经过招投标手续，与鲁**司签订了《建设工程施工合同》并在有关建设行政主管部门进行了备案。该合同约定：工程内容为结构工程，合同价款为1308.99万元，合同价款为可调价格。诉争工程未经过竣工验收，但于2012年6月投入了使用。国**公司已向鲁**司支付工程款共计1466.295万元。原审诉讼过程中，原审法院依据申请，委托衡水永**限责任公司对诉争工程中由鲁**司施工部分的工程造价进行了鉴定，鉴定结论为工程造价1420.1673万元，对“降水、大型机械运输、土方、索赔等”工程造价，认可事实情况存在，但认为此部分不是图纸范围内的内容，无建设单位和监理单位签字盖章，涉及的工程量及单价无法确定，故不对此部分造价发表意见。鉴定费18万元，由国**公司预付。2013年8月19日、8月22日，原审法院分别组织鲁**司、国**公司对鉴定报告进行了质证。

本院二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为：本案诉争的碧水湾大酒店项目是必须进行招投标的工程建设项目。因此，国**公司、鲁**司于2009年7月27日未经招投标程序而签订的《国兰宏**有限公司碧水湾大酒店项目建设工程施工总承包合同》无效。2010年10月，碧水湾大酒店主体结构完工。2011年2月15日，国**公司以已经完工的碧水湾大酒店结构工程为工程内容进行招标，鲁**司中标，此招标行为为虚假招标。国**公司、鲁**司依据虚假招标而签订的《建设工程施工合同》无效。鲁**司实际施工的工程价款，经国**公司与鲁**司签订的《工程结算单》确认为1755万元（含应扣尾款87.75万元）。原审过程中，原审法院依据国**公司申请，对鲁**司完成的碧水湾大酒店结构工程造价进行了鉴定。但是，国**公司不能提供证据证明其与鲁**司签订的《工程结算单》存在欺诈、胁迫、重大误解等无效、可撤销情形，且鲁**司亦不同意对《工程结算单》所涉工程造价进行鉴定，所以，本院对原审法院委托衡水永**限责任公司就本案诉争工程出具的鉴定意见不予采用。2012年6月，诉争工程未经竣工验收即投入使用，视为工程竣工。2012年8月，鲁**司向原审法院起诉要求支付工程价款，根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，鲁**司依法享有对该建设工程价款的优先受偿权。国**公司主张原审法院限制、剥夺其举证、辩论等合法权益，经二审庭审调查，国**公司与鲁**司就本案已充分举证质证，国**公司所提原审程序问题对本案的公正处理并无影响。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费、财产保全费的负担维持不变；一审鉴定费180000元，由国**公司、鲁**司各负担90000元。二审案件受理费35951元，由国**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十三日