正太**公司与唐山**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人唐山**限公司（以下简称“中**司”）为与被上诉**限公司（以下简称“正**团”）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山**民法院（2013）唐*初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人中**司委托代理人蔡**，被上诉人正**团委托代理人唐**、纪畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明：2011年5月初，中**司（甲方）与正**团（乙方）签订《中融国际钢贸城“新建一期”工程施工协议》一份，主要内容约定：由正**团承建中**司发包的中融国际钢贸城“新建一期”工程1#办公楼、2#办公楼因协议签订后只进行了1#办公楼的施工，2#办公楼至今未予动工，故之后事实均为1#办公楼所涉，以下简称涉案工程。工期约定涉案工程计划于2011年4月5日开工，2011年9月15日完工，工程平米造价暂定1352元／㎡，涉案工程暂定造价1080万元。关于工程款支付部分，约定按照单体工程的施工进度执行，工程款支付方式为：合同签订后3日内甲方付涉案工程暂定总价的5%至乙方；基础完成后5日内甲方支付暂定总价的20%；二层结构完成5日内支付暂定总价的20%；主体结构完成支付暂定总价的20%；粉刷及粗装饰工程全部完成5日内甲方支付暂定总价的25%；工程竣工2个月内办理好结算及资料交接，甲方在5个工作日内，支付至涉案工程结算总价的97%，余结算总价的3%质保金，质保期到期后（土建、安装质保期为一年，防水工程为5年），一次性无息支付给乙方。2011年5月8日，中**司下达《进场通知书》，要求正**团于该日前入住施工现场。2011年5月24日，中**司向正**团出具《关于施工协议中的工期要求说明》一份，主要内容为：“前期双方签订的施工协议中的工期为双方议定，不作为具体施工要求，具体工期计划见另签正式施工合同，甲方在此承诺，不会以施工协议中的工期要求强迫乙方施工。”2011年7月29日、9月26日，涉案工程地基与基础、主体分别竣工并验收合格。2011年12月9日，涉案工程水、电及粗装饰工程全部完工，中**司入住。2012年5月24日，经唐山**证处公证，正**团向中**司送达《中融国际钢贸城1#办公楼结算书》和《关于工程款支付的函3（中融-（2012）-3）》，中**司原法定代表人、总经理李**安排工作人员杨*收下上述两份文书后，李**只签收了结算书，而拒绝签收函。此后，中**司一直未对正**团提交的结算书进行审定结算。至2012年12月20日，中**司共向正**团支付工程进度款688万元。因中**司此后一直未予支付剩余工程进度款，正**团遂起诉中**司，请求判令中**司立即给付所欠工程进度款284万元及迟延支付一年的利息17.04万元，并承担本案诉讼费。庭审中，双方均认可涉案工程虽然未进行结算，但已经投入使用。原告主张虽然该工程整体没有进行验收，但被告已经入住，应视为该部分工程合格。被告则辩称，因为原告主张的是工程进度款，而且是粉刷和粗装饰工程的进度款，所以原告就应当提交该部分工程的整体验收合格的证据。另查明：中**司于2010年7月6日成立，时任法定代表人为李**。2012年9月12日公司法定代表人由李**变更登记为顾欧。

一审法院认为

原审法院认为，第一，关于正**团是否按施工协议完全履行了施工义务问题。《中融国际钢贸城“新建一期”工程施工协议》系双方真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，原审法院予以确认。此后中**司又向正**团出具了《关于施工协议中的工期要求说明》，对施工协议中的工期明确了不作为具体施工要求，具体工期计划见另签正式施工合同，并承诺不会以协议中的工期要求强迫乙方施工。但此后双方并未签订正式的施工合同，则双方当事人应当本着诚实信用的原则遵守上述协议和说明。因协议双方约定了涉案工程暂定造价1080万元，并明确了粉刷及粗装饰工程全部完成5日内甲方支付工程款至暂定总价的90%。中**司在对涉案工程未验收的情况下，即于2011年12月9日入住，应视为中**司对该工程验收合格，且正**司提交的监理日志亦能证明正**司履行了粉刷和粗装饰工程的施工义务。第二，关于正**团所干工程是否存在质量问题，以及因质量问题产生的修复费用是否应从本案工程款中扣除问题。涉案工程在未整体验收的情况下，中**司即于2011年12月9日入住，且其所举证据不足以证明正**团所施工的工程存在质量问题，故对于被告有关涉案工程存在质量问题并要求从工程款中扣除因修复产生费用的主张原审法院不予支持。第三，关于中**司是否拖欠正**团工程进度款及其数额问题。因协议明确约定涉案工程暂定价为1080万元，粉刷和粗装饰工程完成后支付至工程暂定价的90%，在该部分工程未进行竣工验收的情况下，中**司入住之日即视为该部分工程竣工之日，自该日起5日内中中**司应向正**团支付工程至暂定价款的90%即972万元。因中**司已支付了688万元工程款，还欠284万元。综上，正**团请求中**司支付所欠工程进度款284万元并按中**银行同期贷款利率支付利息的主张理据充分，原审法院予以支持。因支付该剩余工程进度款的期限为2011年12月9日起5日内即2011年12月14日前，故利息的起算应自2011年12月14日起算，至2012年12月8日止（正**团诉请）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（一）项、第四十二条第一款、第四十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第七十七条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告唐山**限公司于本判决生效之日起10日内，向原告正**团有限公司支付工程（进度）款284万元，并自2011年12月14日起至2012年12月8日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率支付利息；二、驳回原告正**团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30912元，诉讼保全费5000元，合计人民币35912元，均由被告唐山**限公司负担。

本院查明

上诉人中**司请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人正**团的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《施工协议》为有效合同，判决上诉人支付被上诉人工程进度款，系适用法律错误。本案所涉“中融国际钢贸城一期”系违章工程，该工程直至案件一审终结仍未办理施工许可证。根据法律规定，本案中《施工协议》为无效合同，工程进度款的相关条款亦为无效条款，被上诉人无权要求上诉人支付进度款，所涉工程款应待双方办理工程结算手续，认定相关金额后支付；2、一审法院认定本案所涉工程粉刷及粗装饰部分由被上诉人独立施工，且工程不存在质量问题，该认定相关证据不足。被上诉人一审中提供《监理日志》和《工程联系单》不能证明该工程粉刷及粗装饰部分由被上诉人独立施工；3、一审法院对上诉人提交的反驳证据不予认定违反相关法律规定。针对被上诉人当庭提交的新证据，上诉人向一审法院提交了一组反驳证据，该反驳证据可以证明上述工程不是由被上诉人独立完成的。遗憾的是一审法院对上诉人提交的反驳证据以超过举证时效为由不予认定，明显违反法律规定；4、根据上诉人对该项工程的初审结果显示，一审法院判决的工程进度款284万元远远超过了实际金额；5、上诉人不存在违约行为，且被上诉人对《施工协议》的无效亦有过错，因此一审法院判决上诉人支付逾期付款利息无法律依据。

被上诉人正**团答辩认为，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决，具体答辩意见如下：1、上诉人在一审时已经认可《施工协议》真实、合法有效，所以上诉人不能因为一审败诉就否认施工协议的效力；2、上诉人在一审提交的两份合同，一份是吊顶装饰合同，一份是外墙保温合同，仅仅依据这两份合同不能证明吊顶装饰和外墙保温是上诉人完成的。同时，上诉人提交这两份证据不属于新证据，一审法院不予认定是正确的；3、关于上诉人陈述的拖欠工程款金额，没有被上诉人诉请的进度款数额多的说法，根本站不住脚。根据双方协议约定，工程竣工完成两个月办理好结算。但从2011年12月份工程交付上诉人至今，时间长达三年之久，期间有被上诉人通过公证的方式送达结算资料，后又通过诉讼的方式主张工程款，经历一审、二审，上诉人都没有与被上诉人进行工程款的审核，所以上诉人的说法根本站不住脚。

本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：二审中上诉人中**司当庭提交《工程造价咨询报告书》一份，载明唐山理工**有限公司受其委托对案涉工程进行工程造价审核，审核结果为8982984元。根据该审核结果，上诉人中**司欠付的工程款金额最低应为2102984元。

本院认为

本院认为，双方当事人对《中融国际钢贸城“新建”一期工程施工协议》的真实性及案涉工程未经竣工验收即投入使用的事实无争议，本院予以确认。上诉人中**司在一审中并未对施工协议的效力提出异议，另根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，在上诉人中**司已擅自使用案涉工程的情况下，即使双方所签施工协议无效，并不影响被上诉人正**团主张工程欠款的权利，施工协议所涉工程款支付条款也并不当然无效，上诉人中**司提出的因合同无效应免除其支付进度款责任的上诉理由不能成立。但根据已查明的事实，本案起诉前被上诉人正**团已结束施工撤场，上诉人中**司也早已实际占有使用案涉工程，双方应进入工程款结算程序，最终确定工程款欠付金额，施工方不应再依据进度款条款主张权利。但鉴于上诉人中**司已实际占有使用案涉工程多年，且在收到施工方提交的结算资料后未及时进行审核结算，为保护施工方的合法权益，本院对目前能够确定的最低工程款欠付金额，即2102984元先行判决，对于工程款的最终结算双方可另行协商或另诉解决。

综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律欠妥。上诉人中融公司的部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持唐山**民法院（2013）唐*初字第99号民事判决第二项；

二、撤销唐山**民法院（2013）唐*初字第99号民事判决第一项，改判为：唐山**限公司于本判决生效后十日内支付正太**公司工程款2102984元。

一审案件受理费、保全费的负担维持不变，二审案件受理费30912元由双方各自负担一半。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十四日